¿Cuánta delincuencia deberíamos tolerar? ¿Cuánta discriminación por razón de sexo? ¿Cuántos accidentes vehiculares? Las respuestas parecen obvias ya que, ¿quién desearía tener algo de delincuencia, algo de discriminación y algunos accidentes? Sin embargo, aunque parezca contrario a nuestra intuición, la respuesta correcta es que sí estamos dispuestos a aceptar cierto nivel de delincuencia, de discriminación o de accidentes vehiculares.
Los abogados solemos creer muchas veces que algo debe hacerse para solucionar un problema o una incorrección o, en general, un hecho o dato de la realidad que estimamos negativo. Lamentablemente, solemos olvidar que la intervención legal tiene un costo y que muchas veces esos costos (no todos explícitos) suelen ser considerablemente elevados. En otras palabras, aunque nos gustaría tener “cero” problemas, lo cierto es que no estamos dispuestos a asumir los costos que ese cero importa. Al estructurar políticas públicas o proponer regulaciones, no podemos perder de vista el costo de la intervención legal.
Al considerar tales costos, arribamos a respuestas que, aunque puedan parecer sorprendentes, resultan sensatas: el nivel óptimo de delincuencia, de discriminación y de accidentes vehiculares es superior a cero. En efecto, podríamos prohibir que los carros circulen en la ciudad y ciertamente ,eso reduciría la cantidad de accidentes vehiculares. Las preguntas son: ¿a costa de qué?, ¿cuánto nos costaría no poder desplazarnos en vehículos?, ¿qué dejaríamos de hacer por tener que movilizarnos a pie o mediante un medio de transporte más lento?
El análisis costo-beneficio resulta de ineludible importancia para la estructuración de políticas públicas o regulaciones sensatas. Desde luego, el análisis costo-beneficio no se encuentra exento de reparos; por ejemplo, es posible cuestionar la metodología por la dificultad (real) en comparar categorías disímiles (lo que ganamos por permitir que una fábrica opere versus la contaminación del río cercano a la fábrica). Esta problemática, no obstante, no invalida el análisis costo-beneficio ya que es la problemática que todos afrontamos en todo momento (usted podría lavarse las manos más veces y evitar así más riesgos… pero no pasa el día entero en el lavatorio).
Robert Frank, profesor de la Universidad de Cornell, lo expresa de esta forma: “La escasez es un simple hecho de la condición humana. Para obtener más de una cosa, debemos conformarnos con menos de otra. Sostener que diferentes valores resultan inconmensurables simplemente evita un pensamiento claro sobre trade-offs complejos (Why is cost-benefit analysis so controversial, Journal of Legal Studies, Vol XXIX)».
La conducción de un análisis costo-beneficio debe desempeñar un papel informativo. De esta manera, la sociedad debe poner tomar conocimiento de los pros y contras de una regulación propuesta. Cuando se desarrolla el proceso de formación legal, se nos suele presentar la regulación como algo dado pero no se suele entrenar al estudiante en la ciertamente compleja pero fundamental tarea de explorar si tal regulación nos cuesta más de lo que nos proporciona.
El intento por introducir disciplinas como la Economía y la Psicología en la formación legal debe ser saludado. Estas disciplinas nos enseñan a efectuar un juicio más completo de nuestra realidad y de las alternativas regulatorias que se nos presentan (siendo la de abstenerse a regular, una política absolutamente válida). El profesor Cass Sunstein –quien, dicho sea de paso, suele esbozar algunos planteamientos académicos que no compartimos– propone ocho proposiciones para la mejor conducción del análisis costo-beneficio en un importante trabajo titulado “Cognition and Cost-Benefit Analysis (Journal of Legal Studies, Vol. XXIX)».
Las proposiciones de Sunstein son valiosas y son las siguientes: (i) identificar y cuantificar, esto es, se debe tratar de identificar las ventajas y desventajas de cursos de acción propuestos y también cuantificar los efectos en la medida de lo posible; (ii) generar descripciones cuantitativas y cualitativas, en particular, resultando importante que las descripciones cualitativas nos revelen quiénes son los beneficiados y quiénes los perjudicados por una regulación propuesta; (iii) convertir valores no monetarios, es decir, debe tratarse de convertir a soles aquellas medidas de difícil ponderación (como las vidas salvadas); (iv) establecer pisos y techos presuntos, esto es, la legislación debería limitar la ponderación de las agencias encargadas de efectuar el análisis en cierto sentido; (v) permisibilidad de ajuste de pisos y techos, lo cual significa que las agencias deberían poder ajustar los pisos y techos en ciertos casos especiales y siempre que exista un juicio debidamente sustentado e informado al público; (vi) permisibilidad de ajuste por factores cualitativos, esto es, se debe aceptar que ciertos ajustes pueden hacerse ponderando ciertos criterios especiales como la cantidad de sufrimiento; (vii) respuesta al miedo social, lo cual, en el marco del examen costo-beneficio, importa preferir como respuestas a la educación y no a la regulación. Si el público tiene miedo a una práctica comercial que considera abusiva, debe priorizar la formación y no la regulación de la práctica; y, (viii) el papel de las cortes, en concreto, que el análisis de las regulaciones por parte de las cortes (y esto debe comprender a los tribunales administrativos) debe implicar poner en evidencia que su decisión produce más bienestar que daño.
Nuestro país necesita institucionalizar el análisis costo-beneficio para lograr mejores regulaciones (o, para prescindir de malas regulaciones, de ser el caso). El análisis costo-beneficio es una tarea técnica pero que debe servir, prioritariamente, para revelar información al público sobre lo que se ve y lo que no se ve de ciertas propuestas. Los individuos solemos desear muchas cosas lo cual no necesariamente significa que estaríamos dispuestos a pagar por ellas. La falacia del cero lleva a muchos a identificar males y proponer soluciones, soluciones que muchas veces son una cura que resulta peor que la enfermedad.
