La Historia del Derecho como actividad subversiva

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La educación jurídica[1] en la mayoría de las Universidades peruanas, si es que no en todas, tiene un rasgo particularmente común: forma técnicos legales. Los jóvenes estudiantes de las distintas Facultades de Derecho son adiestrados en la selección de normas y en la aplicación de estas de acuerdo al caso planteado, de manera que estarán preparados para los casos que se les podrían presentar a lo largo de su carrera. En este momento, la Facultad deviene en un laboratorio, en donde se les muestra a los alumnos la fórmula (el trinomio caso-norma-aplicación) que se debe aplicar y luego egresan de estas Facultades creyendo que “saben Derecho” [2]. En este sentido, de acuerdo a esta educación, el egresado aplicará una determinada norma cuando sea pertinente, porque así lo exige la circunstancia. Cuando se trate de otra, evidentemente, aplicará otra norma, o tal vez una sentencia de observancia obligatoria, que en la práctica será como aplicar otra norma más. Y si se cambia la legislación, habrá que acomodarse a la nueva legislación en los casos que prevé. Esto podría darse per secula seculorum. Sin embargo, si de esto se tratara ser abogado, las Facultades de Derecho carecerían de sentido, porque para formarse solo haría falta un instructor que maneje la “técnica” (la elección de la norma a aplicar para el caso concreto) y podríamos obtener “abogados” como si se tratara de una producción industrial.

Hay mucha diferencia entre un técnico legal y un abogado. Justamente, estas Universidades se están olvidando de impartir el ingrediente que forma a un auténtico abogado: la Cultura Jurídica. El técnico legal, en su saber propiamente técnico, aplica su oficio sin ir más allá del uso de la técnica, que al tratarse de un saber práctico no va en busca de las razones de su aplicación, puesto que una pregunta de la forma “¿por qué es así?” no corresponde a este tipo de saber; obteniéndose como resultado que los egresados de las facultades no estén interesados en todo lo que está detrás de la norma y, peor aún, se aceptan las instituciones reguladas en las normas como si se trataran de dogmas incuestionables, verdades ya dadas. Esto es un gravísimo problema.

Estamos ante un fenómeno de gran importancia: la sustitución de la formación en cultura jurídica por la formación en cultura legalista. Por eso, no será extraño que las escuelas de Derecho que asumen esta postura ofrezcan a sus alumnos una educación legalista y no propiamente una educación jurídica. Veamos. Este tipo de educación tiene varios presupuestos. En primer lugar, la creencia en el papel preponderante de la ley sobre los demás fenómenos jurídicos. Estamos hablando de la herencia del positivismo jurídico en nuestro medio, que responde a una interpretación pragmática y reductora del Derecho en la cual la norma, y sus alcances, son los objetos principales de estudio. Por otro lado, tenemos al segundo presupuesto: la teleología pragmática. La formación en Derecho se debe hacer priorizando las disciplinas que van directamente relacionadas con lo que posteriormente será “el campo laboral” [3]. En ese orden, tenemos el auge de la “súper-especialización” y de la creencia de que se debe enseñar “lo que sirve”, y que lo demás debe ser depurado. De esta manera es que, producto de ambos presupuestos, hemos llegado al apogeo de las escuelas legalistas de Derecho.

La visión del Derecho desde la comprensión de la cultura jurídica hace que la propuesta legalista tome el lugar que le corresponde, ya que solo presenta una parte de todo el panorama. La formación en cultura jurídica exige que  no se observe a la ley como un único fenómeno jurídico, ni como el principal, sino como un fenómeno más dentro de un horizonte amplio que acoge a la jurisprudencia, a la costumbre y otros fenómenos. Además, atiende también a las variables de relevancia crucial al momento de interpretar los fenómenos jurídicos, tales como son los operadores jurídicos y el medio en donde se desarrollan. De esta manera, el panorama del Derecho se hace amplio y tenemos que una metodología de mera aplicación como la legalista se hará insuficiente e insostenible, porque no podrá analizar las variables relevantes que hemos señalado. Ya no se tratará de aplicar una norma, sino de interpretar los fenómenos jurídicos de acuerdo a los actores jurídicos, enmarcados en el medio en el que se desarrollan. Dentro de este esquema, para poder lograr una interpretación adecuada del fenómeno jurídico, se debe conocer la realidad del medio en el que interactúan y desarrollan los operadores jurídicos y es en este punto donde el Derecho debe recurrir a las otras disciplinas para poder explicar y analizar las realidades. Así, el Derecho da un paso adelante y comienza a dialogar con las Ciencias Sociales y con las Humanidades. A partir de ese momento, el Derecho se vuelve interdisciplinario.

Los estudios interdisciplinarios pueden tener muchos caminos y metodologías de trabajo; sin embargo, creemos que para empezar correctamente un estudio en el campo del análisis interdisciplinario del Derecho, se debe saber en qué punto del desarrollo del Derecho se está, por eso vemos a la Historia del Derecho como un punto de partida, debido a que esta se encarga de analizar el desarrollo de los razonamientos jurídicos y su desenvolvimiento mediante los fenómenos jurídicos a lo largo del tiempo. Con esto el operador jurídico podrá saber, de acuerdo al devenir histórico del Derecho, en qué punto se encuentra y a partir de ahí analizar e interpretar la actualidad y el lugar del fenómeno jurídico. Por eso, se postula a la Historia del Derecho como puerta de entrada a las demás inter-disciplinas-jurídicas.

Cabe precisar que estos análisis interdisciplinarios son “de ida y vuelta”. En el caso de la Historia del Derecho, son como un viaje en el cual “la ida” empieza cuando miramos a un punto de la historia para conocer las formas de relaciones jurídicas y las interpretaciones que existían en ese punto. En este momento estamos haciendo un ejercicio reflexivo doble, porque el historiador jurídico debe, primero, salir de las casillas del siglo XXI y sumergirse en las categorías del momento que se desee estudiar, para que, en segundo lugar, pueda analizar el fenómeno jurídico en toda su dimensión dentro del horizonte jurídico que le corresponde. “La vuelta” del viaje  trae consigo al presente la experiencia adquirida en el análisis para comprender al fenómeno jurídico en el proceso histórico. Por eso, este análisis de ida y vuelta en la Historia del Derecho hará que el operador jurídico que lo realiza conozca al Derecho en un desenvolvimiento distinto al que está acostumbrado a ver, conocerá las instituciones en un marco histórico diferente, haciendo que su horizonte interpretativo de estas se amplíe de cara la actualidad y esto hará que los esquemas dados en la actualidad se pongan en cuestión de acuerdo al devenir histórico.

Es por eso que la Historia del Derecho presenta a una concepción dinámica del Derecho, porque para esta inter-disciplina este se desarrolla constantemente al plasmarse en una sociedad e interactúa con los demás fenómenos sociales, políticos y económicos, a diferencia de las propuestas legalistas que plantean una visión estática del Derecho, ya que lo ven como una expresión de las relaciones sociales subyacentes y finalmente es solo lo que está dado para aplicar (la norma). Además, la Historia del Derecho da la oportunidad de analizar las instituciones en una perspectiva histórica permitiendo cuestionar su funcionamiento de acuerdo a la experiencia histórica, mientras que la otra postura, dada su metodología, no permitirá que se haga un cuestionamiento, contribuyendo, así, a la estática.

De aquí que la Historia del Derecho se presente como una actividad subversiva, porque su estudio  deja sin fundamento a cualquier visión estática del Derecho, ya que su metodología requiere que el abogado deje de solo aplicar y empiece a interpretar de acuerdo a las variables pertinentes.  Además, aporta a la formación de la cultura jurídica porque da mayores herramientas de interpretación y análisis crítico de las instituciones subvirtiendo el orden legalista contemplativo en el que se forman los técnicos legales. Este orden (que en nuestro medio se presenta como un status quo) se subvertirá en la medida que se dejará de lado la emisión de técnicos legales, porque los abogados estarán en un nivel de saber reflexivo, comprendiendo a los fenómenos y los razonamientos jurídicos en su dimensión histórica, rebasando el saber práctico de los técnicos legales.

En conclusión, dada la contribución que hace a la cultura jurídica, el estudio de la Historia del Derecho subvierte el orden legalista, porque lleva el nivel de saber de práctico a reflexivo y amplia el horizonte de análisis de los operadores jurídicos. Y si bien, como se ha dicho, la Historia del Derecho es la puerta de entrada a la interdisciplinariedad, los estudios interdisciplinarios no se agotan, ni se deben agotar, en ella. Podemos terminar parafraseando a Georges Duby diciendo que no se puede ejercer adecuadamente el Derecho en una sociedad sin conocer la Historia que la rige[4].


(*)El título de este escrito se ha inspirado en el título de la ponencia de Fernando de Trazegnies: “La enseñanza del Derecho como actividad subversiva (1973)” que, a su vez, fue inspirada en el título de Neil Postman y Charles Weingarter: “Teaching as a subversive activity (1969)”.

[1] Tomo distancia de las posturas que hablan de una educación legal por motivos que expondré más adelante.

[2] Para esto puede revisarse el estudio de Luis Pásara del año 2004 sobre la enseñanza del Derecho en el Perú. PASARA, Luis. La enseñanza del Derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia. Ministerio de Justicia. Lima. 2004.

[3] La idea que se encuentra detrás de esta creencia es la visión de la Universidad solo como un centro de formación profesional y no como un centro de estudio y, sobretodo, investigación.

[4] La frase de Duby es: “No se puede hacer adecuadamente la historia de una sociedad sin conocer el Derecho que la regía”. En DUBY, Georges. La Historia continúa. Madrid, 1992, p. 164.

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JURISTORIA.- Alguna vez te has preguntado cómo era nuestro Derecho en tiempos pasados o cómo es que hemos llegado a tener el Derecho que tenemos. O, simplemente, si es que el Derecho y la Historia tienen algo en común. Este es el espacio donde podrás responder a esas preguntas. Aquí compartiremos sobre la Historia del Derecho, en este blog podrás encontrar artículos sobre la formación de nuestro Derecho a lo largo de toda nuestra historia, notas curiosas del desarrollo de nuestra Historia del Derecho, entrevistas con los mejores exponentes de esta disciplina en nuestro medio, y mucho más.

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