Minería: Entrevista a Luis Carlos Rodrigo

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Siguiendo con nuestra Semana del 28, desde Enfoque Derecho entrevistamos a Luis Carlos Rodrigo Prado, especialista en Derecho Minero y socio del Estudio Rodrigo, Elías y Medrano.

ED: Tomando en cuenta las acciones realizadas en esta gestión gubernamental ¿cuáles considera que han sido los principales retos en esta cartera para este gobierno? ¿Los ha manejado adecuadamente? Si no, ¿qué queda pendiente por hacer?

LCR: Bueno, indudablemente creo que la minería es una actividad fundamental para la economía del país y en esa medida suele presentar una serie de retos. En este caso en particular, yo diría que los principales fueron tres: primero, consolidar la atracción de inversión de gran magnitud que el país estaba logrando traer después de mucho tiempo de esfuerzo y de estabilidad; segundo, sacar adelante ciertos proyectos específicos que tenían desde antes una situación de conflicto social importante; y tercero, el tema de la minería informal, que indudablemente es uno de los problemas principales que enfrenta el país y que genera una mala reputación a la minería. Me parece que en los tres aspectos este gobierno ha tenido altos y bajos.

En relación al tema de consolidar la atracción de grandes inversiones mineras, creo que no ha logrado hacerlo y que más bien con sus acciones y omisiones han contribuido a que eso no ocurra en estos cuatro años. En 2011, el Perú era uno de los principales destinos de inversión minera del mundo y teníamos una amplia cartera de proyectos que estaban, de alguna manera, programados a ser realizados por empresas de primer nivel mundial – que por estar además listadas en las bolsas más importantes del mundo, están obligadas a cumplir con una serie de estándares ambientales, sociales, etc-. Lamentablemente, con la poca capacidad que tuvo el gobierno de manejar la situación de Conga en particular, se transmitió una gran preocupación a las empresas mineras y esto generó una revisión de las inversiones que estaban programadas. En segundo lugar, creo que si bien esa situación no generó una parálisis total, sí transmitió el mensaje de que no basta con que uno tenga las autorizaciones gubernamentales requeridas por el marco legal peruano. Justamente, existen grupos opositores que fácilmente manipulan a la población y ello, si no puede ser controlada por el Estado y no hay una respuesta bien organizada y bien estructurada, indefectiblemente transmite al inversionista que uno puede estar haciendo todas las cosas bien pero basta que un grupo se oponga para que al final del día esa inversión se descarrile.

A su vez, ello está ligado con el hecho de que en sus primeras etapas, el gobierno generó una cantidad de regulación muy grande que trabó completamente el otorgamiento de permisos y licencias indispensables para el desarrollo de cualquier proyecto, y especialmente los proyectos de minería. Las empresas vieron que sus plazos para obtener estos permisos y licencias llegaban a 2, 3 y más años sin ningún tipo de solución y que en muchos casos las respuestas eran negativas, simplemente por el temor que tienen los funcionarios públicos de otorgar determinadas licencias a pesar de que se esté cumpliendo con lo que las normas exigen. A eso se añadió la políticamente correcta, pero yo diría, en la práctica terrible, decisión de aprobar cosas como la consulta previa sin entender qué significa eso, cómo se debe realizar, y cómo afecta a las inversiones, y no solo mineras, sino también de infraestructura, de cualquier tipo de obra privada o pública.

Este conjunto de cosas ha hecho que indudablemente todas estas grandes inversiones queden paralizadas. Las únicas que se están llevando adelante son las que ya habían iniciado su proceso final, como es las Bambas o la expansión de Cerro Verde, que son inversiones inmensas. Recién al final del gobierno se dieron cuenta que lo que habían hecho en la primera parte había paralizado completamente la situación. Entonces, han empezado a dictar normas que buscan flexibilizar la inversión, pero no es cierto que lo que estén haciendo es eliminar las obligaciones ambientales o generar una situación en la que no va a haber control. Por el contrario, están estableciendo plazos que la autoridad pública ahora sí tendrá que cumplir, porque si no, hay un silencio positivo.

En segundo lugar, sí han facilitado un poco algunas opiniones o permisos que están sobrepuestos, pues se ha establecido con mayor claridad que no tienen que ser subsecuentes sino que pueden ser concurrentes, y eso reduce un poco a los tiempos de los permisos. Sin embargo, en la práctica tampoco es que se hayan reducido realmente en la mayoría de casos. Y de nuevo, hay grupos opositores a la minería que tienen mucha fuerza, una capacidad de financiamiento muy grande y han mostrado una receta de cómo evitar las cosas usando la violencia y la falsedad de manera casi impune. Si a todo ello se le añade algo que no es responsabilidad del gobierno – la caída drástica de los precios de la mayoría de los minerales y una situación internacional bastante más delicada que la que tuvimos en los años anteriores -, evidentemente la paralización o desaceleración de la inversión en minería es muy grande.

Los retos que tiene por delante el gobierno son lograr atraer un poco a la inversión que todavía está dudando si hacerse. Para eso, tiene que tener una actitud muy clara de hacer respetar las normas y el marco jurídico en el país, y que en la práctica se apliquen las normas que ha dictado. Yo creo que en muchos casos no es necesario dictar nuevas normas, sino asegurarse que las que existen se apliquen tal como están y se apliquen para todos, aunque sean pobladores de una comunidad pobre. Entonces, situaciones de violencia, de toma de carreteras, de quema de propiedad privada y propiedad pública no pueden permitirse. Por lo menos, no pueden ser impunes. Creo que otro gran reto, que sí veo difícil que este gobierno pueda ejecutar, es transmitirle al país por un lado la importancia que tiene la minería para todos; y segundo, la realidad de que sí hay minería que se puede hacer responsablemente sin generar impactos negativos, sino por el contrario generando muchos impactos positivos en la zona de influencia del proyecto y a nivel regional y nacional indudablemente.

ED: ¿De qué manera se ha visto afectada la minería por los conflictos sociales? ¿Cómo cree que se deberían de abordar a futuro?

LCR: Yo creo que se ha visto afectada mucho por los conflictos sociales, porque evidentemente en los años de bonanza se han generado unas expectativas inmensas en las poblaciones que por mucho tiempo han estado marginadas, olvidadas por el Estado y por el sector privado. Las únicas actividades donde uno no decide donde quiere hacer su actividad son las extractivas de recursos naturales. En muchos casos, y yo personalmente soy testigo del caso de Antamina, he ido al área de San Marcos, donde se encontraba ubicada la mina desde al año 1997 y el cambio en muchos aspectos de oportunidades, de capacitación, de mejora en calidad de vida de muchas personas que están relacionadas con el proyecto es impresionante. Lamentablemente, también genera situaciones en las que ya la empresa no puede intervenir o manejar. Las empresas hacen su mejor esfuerzo para contribuir, en adición a lo que son los recurso del Estado, a realizar programas de capacitación, de educación, de salud, obras, en favor de la población, y hay muestras inmensas de lo beneficioso que es eso. Pero, eso finalmente es un beneficio parcial si es que no va complementado con el uso del dinero que provienen de las regalías del canon minero y demás, que no se ha hecho. Lo cierto es que el Estado no ha sido capaz, y menos los gobiernos regionales y locales, de usar adecuadamente esos fondos.

Evidentemente la población tiene que reaccionar contra eso, y es más fácil reaccionar contra la empresa, porque ve que eso es lo que de alguna manera debería haberle llegado y no les ha llegado. Entonces, eso por un lado y el trabajo activo de los grupos anti mineros por el otro han generado una conflictividad social muy grave que está alejando a las inversiones. La verdad es que el conflicto social es un gran problema de difícil solución; requiere de una decisión política del Estado de destinar recursos para informar adecuadamente la población, de aplicar la ley cuando tiene que aplicarla y no permitir la impunidad, y controlar el orden público, obviamente, exigiendo además a las compañías que hagan un trabajo serio al respecto, que yo creo que muchas lo están haciendo, sinceramente.

ED: ¿Qué opinión le merece la estrategia de formalización de la actividad minera realizada por este gobierno?

LCR: No creo que haya una forma de solucionar el problema, pero creo que al menos es valiente la decisión de enfrentarse a la minería ilegal. No es que uno está luchando contra unos mineros artesanales de muy pocos recursos, en realidad lucha con una industria informal bien organizada, con recursos importantísimos, que genera contaminación muy grande y no pagan ningún tipo de impuesto. Por lo tanto, no deja ningún beneficio ni para el Estado, ni para las poblaciones de la zona donde se realiza, y por eso hay intereses muy grandes para que se mantenga así. No basta con acciones militares o policiales y alguna manera de erradicación de este tipo de actividad, porque regresan inmediatamente. Tiene que haber toda una estrategia que darle a las poblaciones que utilizan estos grupos organizados de mafias para extraer legalmente los minerales alternativos de subsistencia, y eso requiere de un trabajo complejo.

ED: ¿Qué cambios se deben hacer en la normativa actual para fomentar las inversiones mineras sin aumentar el impacto de los proyectos extractivos?

LCR: Esencialmente, mencionaría cuatro. Lo primero es facilitar la obtención de terrenos superficiales, pero contrariamente a lo que todo el mundo piensa, solo en caso de terrenos eriazos del Estado. Es decir, terrenos que no tienen ninguna función y que son del Estado son aquellos que se ha permitido obtener de una manera más rápida y pagándole al Estado un tasación que, en los casos que yo conozco posteriores al decreto supremo 054 y las normas complementarias, son cifras altísimas. Lamentablemente, de nuevo, hay oposición política al tema. Creo que sería un terrible retroceso que eso se elimine. Ese ha sido un acierto y es algo importante.

Segundo, la posibilidad de tener instrumentos de gestión ambiental y de autorización minera, que son el ITS y el ITM, en tiempos más reducidos para modificaciones, ya sea de estudio de impacto ambiental o de la concesión de beneficios en el caso del ITS uno, y del ITM el otro. En los casos de modificaciones sencillas, tener que volver a hacer audiencias públicas, todo el proceso que dura un año para una modificación simple, no tiene sentido. Entonces, estas normas permiten que se haga de manera más rápida, lo cual creo que ha sido un gran acierto.

El tercer gran acierto ha sido la modificación de una serie de normas ambientales para generar esta certificación global ambiental. Todavía no sabemos si va a funcionar realmente, porque acaba de salir la norma. Me parece que más allá de las normas mismas, es indispensable asegurarse que los funcionarios públicos que tienen a su cargo la aplicación de estas normas entiendan que el objetivo es justamente facilitar la inversión, y no ponerle trabas u oposiciones, que es lo que ocurre en la práctica. Por mucho que la norma exista, la aplicación práctica continúa demorándose mucho, y además continúa habiendo mucho temor en los funcionarios públicos para dar las autorizaciones o aplicar las normas como están. Lo que sí creo que es un problema serio es que este gobierno, en los últimos dos o tres años, no ha querido escuchar al sector privado. En consecuencia, hacen y dictan normas con lo que ellos creen que son los problemas o preocupaciones de los inversionistas privados. Un ejemplo clarísimo es el de los contratos de estabilidad de minería. Los contratos de estabilidad en minería han sido un instrumento esencial para darle tranquilidad a los inversionistas mineros y a los bancos que han financiado estas inmensas inversiones durante veinte años. A raíz de una serie de interpretaciones, absurdas la verdad, que han empezado a tener la SUNAT, el tribunal fiscal y autoridades de gobierno en estos últimos dos años, se ha generado un problema muy grave para los inversionistas en relación con la interpretación de los alcances de esos contratos. Entonces, por un lado el gobierno dice quiero aumentar la inversión, facilitar la inversión, pero por otro lado apoya, fomenta y aplica interpretaciones absurdas y sin sustento jurídico que lo único que hacen es generar trabas en la inversión. El mensaje, pues, es esquizofrénico.

Cuando uno firma un contrato de estabilidad en minería, lo que estabiliza es una unidad de producción, porque si lo que se quiere es darle estabilidad en temas administrativos, tributarios, cambiarios, no se puede decir que dentro de la misma unidad de producción hay partes que sí están cubiertas y partes que no están cubiertas. Eso, lo único que genera es un problema administrativo, contable y tributario inmenso. Y por lo tanto, durante veinte años se entendió que el contrato de estabilidad estabilizaba a la unidad de producción y no a la empresa, en la medida que la empresa puede tener varias unidades de producción. La interpretación que este gobierno ha empezado a utilizar es que solo se estabiliza lo que está en el estudio de factibilidad inicial. En cualquier operación minera, el estudio de factibilidad inicial es una fracción de lo que se invierte durante los quince años de la estabilidad, porque es lo que yo sé que tengo que invertir para poner en operación un proyecto, pero no incluye todo lo que voy a seguir invirtiendo durante los siguientes quince años. Entonces, decir que solo está cubierto esto y no lo demás es justamente lo que genera que en una misma unidad de producción tenga una parte sujeta a unas normas y otra parte sujeta a otras normas. Entonces, cosas como esa lamentablemente el gobierno no quiere escucharlas, no quiere solucionarlas.

ED: ¿Cree usted que las estructuras contractuales existentes, en efecto, coadyuvan al emprendimiento de proyectos mineros?

LCR: Sí, pues yo no creo que sea un problema de estructuras contractuales. Siempre hay cosas que mejorar, por ejemplo, en minería, el contrato de riesgo compartido no sirve porque su regulación en la ley de minería y las consecuencias tributarias que genera no son interesantes o atractivas. Pero bueno, lo único que genera eso es que no se utilice esa figura contractual. En general, el problema no son las estructuras contractuales, salvo la del contrato de estabilidad que les menciono, sino que es un problema de que, por un lado, el discurso del gobierno vaya de la mano con lo que están haciendo realmente, y por otro lado, que haya esta transmisión de arriba hacia abajo respecto de los objetivos de atraer y facilitar la inversión.

ED: ¿A propósito de la reducción del canon minero, cuál cree usted que será la magnitud del impacto en las transacciones mineras?

LCR: Yo creo que la reducción del canon minero se produce porque al haber menores precios se generan menos utilidades, y con ello menos cambio. No es una modificación ni buscada ni querida, pero pareciera que los precios van a mantenerse bajos por un tiempo largo. Por lo tanto, hay que acostumbrarse a este nivel de ingresos y no al que ha generado, en el pasado, esta ineficiencia de uso de recursos del Estado. Yo creo que el problema de la reducción es más conceptual que real, porque dinero hay, el tema está en que los gobiernos regionales y locales no han utilizado los recursos que han generado en los últimos diez años. Eso se puede utilizar por los próximos años, y por ello, aun cuando el canon baje, no debería haber un problema. En los últimos ocho años, se le ha entregado a las regiones, provincias y municipalidades distritales y regionales, no cientos, sino miles de millones de dólares. Y esos miles de millones de dólares en muchos casos no se han utilizado, están ahí. Hoy en día, hay muchos menos recursos que están ingresando, entonces políticamente es muy fácil gritar y decir: “¿cómo es posible?, hay que cambiar las cosas, hay que ponerles más impuestos a las empresas”; y lo único que se va a hacer con eso es ahuyentar la inversión, que es lo que está ocurriendo en Chile.

El 50% del impuesto a la renta es canon, y el 100% de las regalías va a las regiones y a las provincias. Lo que tenemos que hacer es incrementar la torta para generar un mayor monto de ingresos, y que por lo tanto, ese 50% sea mayor. Ahora, eso no lo vamos a conseguir aumentando el porcentaje de los impuestos,  pues solo podremos generar una torta más grande si es que hay más inversión, más operaciones y más proyectos, que es lo que ha ocurrido en los últimos 15 años. Esa receta claramente funciona, lo que pasa es que tiene que ir acompañada de un manejo adecuado para invertir esos recursos, que en este momento no existe

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