Los problemas del Estado paternalista y la represión de “internalidades”

"El propósito de este comentario es discutir sobre la tendencia -no solo peruana sino global- a ofrecer respuestas paternalistas con el ánimo de resolver supuestos problemas de `internalidades".

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Por: Gustavo Rodríguez García. Abogado PUCP. Magíster por la Universidad Austral de Argentina y Egresado del Fashion Law Bootcamp del Fashion Law Institute de Fordham University.

Una de las típicas justificaciones para la actuación reguladora del Estado es la presencia de externalidades. Si decido fumar, las consecuencias de que yo fume no solamente serán sufridas por mi (mayor propensión a padecer cáncer, por ejemplo), sino que serán eventualmente sufridas por otros (mayor propensión a que quienes me rodean sufran de enfermedades como asma). Cuando los individuos no sentimos las consecuencias de nuestros propios actos –no “internalizamos” las externalidades que generamos-, la frecuencia o intensidad de ciertas conductas puede no ser realizada en la medida eficiente (así, si el fumador no sufre las consecuencias que impone a otros, podría fumar demasiado).

El sistema legal se ocupa en gran medida del control de diversas externalidades sobre la base de la premisa ya anotada: si no se interviene de alguna manera, la conducta del individuo perdería de vista las consecuencias que una decisión individual tiene en los otros individuos. Esta columna no pretende discutir este ampliamente difundido concepto, y menos aún anotar los serios y convincentes cuestionamientos que pueden presentarse a esta lógica y que, de partida, ya justifican una posición más cuidadosa de la intervención regulatoria de lo que usualmente creemos. El propósito de este comentario es discutir sobre la tendencia –no solo peruana sino global– a ofrecer respuestas paternalistas con el ánimo de resolver supuestos problemas de “internalidades”.

El problema de las externalidades (el que no abordaré aquí) nos presenta una relación entre el “yo” y el “otro”. Podemos expresarlo de esta forma: si yo desarrollo una conducta que genera externalidades positivas al otro y el otro no me paga por el beneficio que percibe, es probable que yo determine reducir mi producción de externalidades positivas. Si, al contrario, yo desarrollo una conducta que genera externalidades negativas (por ejemplo, contaminación ambiental) y no pago por los efectos que mi conducta genera, es probable que contamine más de lo que sería eficiente; es decir, yo impondría más externalidades negativas al otro.

El problema de las internalidades es un problema de aparente doble personalidad. Es un problema entre el “yo” y mi “otro yo”. De un lado, todos tenemos un yo en este momento (usted que está leyendo esta columna es movido por ciertos incentivos y trata, de la mejor forma posible, de maximizar su bienestar con sus acciones). De otro lado, todos tenemos un yo en el futuro (supongamos que se trata del yo dentro de diez años). Las internalidades hacen referencia a casos en los que mi yo impone un costo a mi otro yo. Por ejemplo, puede ser que decida comer muchos chocolates en este momento porque me benefician y no percibo mayor costo de hacerlo. Sin embargo, mi otro yo puede sufrir de aquí a diez años si es que decido hoy consumir demasiados chocolates. Existe, de algún modo, un costo que mi yo presente impone a mi yo futuro y que, si no es internalizado hoy, podría generar una conducta inadecuada con consecuencias nefastas mañana.

Buena porción de las regulaciones de moda en el mundo tienen que ver con “internalidades” (el más palpable ejemplo es el del consumo de comida chatarra). La explicación frecuentemente difundida tiene que ver con la imposición de una externalidad (la población paga por la mala salud del individuo que se alimentó inadecuadamente porque subsidia la salud pública); sin embargo, el argumento es engañoso porque el individuo que se alimenta mal no impone realmente una externalidad sino que el estado ha decidido subsidiar la salud pública. Podríamos debatir sobre si es una decisión adecuada o no, pero ciertamente ello escapa al propósito de esta reflexión. Lo que el razonamiento de la externalidad (como justificación) oculta es el hecho de que realmente estamos tratando de controlar una internalidad. Para decirlo en simple, lo que no queremos es que la gente se haga daño a sí misma, lo cual es simplemente una respuesta paternalista frente a una determinada realidad.

El argumento de la internalidad se encuentra expuesto a las falencias de un argumento apresurado sobre externalidades. Del mismo modo que las externalidades son recíprocas -como dijo el fallecido Ronald Coase- las internalidades también lo son dado que mi yo presente no es un aislado dañador y mi yo futuro no es un aislado sujeto dañado. Al contrario, la prevención de un daño a mi yo futuro implica usualmente una forma de daño a mi yo presente (la imposibilidad de comer chocolates hoy).

A diferencia de las externalidades en las que el efecto podría ser de algún modo más perceptible para el estado, resulta prácticamente imposible determinar con exactitud cuál es el costo que mi yo futuro sufre y la imposibilidad de que mi yo imponga costos presentes espontáneos para corregir la internalidad (por ejemplo, la sensación de culpabilidad). Pero si así pudiera determinarse, ¿por qué deberíamos permitir que el sistema legal diseñe un esquema de respuesta general y abstracto (mediante una ley) para un problema individual y concreto (mis internalidades)? El punto no es que puedan haber problemas de percepción de riesgos futuros en nosotros mismos, sino que, como regla general, el Estado funciona con menos información porque el Estado es, precisamente, un “otro” (y, aunque nuestros funcionarios electos pretendan representar muchos “yo”, realmente tienden a representar naturalmente a su “yo” y a ninguno más).

Una cuestión distinta pero interesante tiene que ver con la producción de paternalismo. Si el paternalismo es concebido como un producto que la gente demanda, podríamos concebir diversos proveedores de paternalismo en competencia (por ejemplo, paternalismo de empresa versus paternalismo de estado). Uno de los problemas asociados a un estado paternalista es que suele limitar la actuación paternalista de la empresa que no es más que una respuesta privada a la demanda por paternalismo. Esa respuesta, como lo ha argumentado el profesor Todd Henderson de la Universidad de Chicago en un interesante trabajo, suele ser más eficiente que la respuesta estatal. Hoy que está de moda que muchos vean al individuo como un ser irracional que conspira contra su yo futuro, deberíamos recordar más que nunca que, de seguir la asunción de la irracionalidad, no se trataría de decidir entre mi yo irracional y el político racional sino entre la irracionalidad propia y la irracionalidad ajena.

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Abogado por la PUCP y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral de Argentina. Ha sido Summer Scholar (2014) por el Coase-Sandor Institute de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago. Es profesor de cursos sobre Análisis Económico del Derecho, Derecho y Marketing, Protección al Consumidor, Publicidad y Competencia Desleal, así como de Propiedad Intelectual en diversas universidades tanto en pre grado como en maestrías. Actualmente, es responsable de la práctica de Propiedad Intelectual y Competencia en Benites, Forno & Ugaz Abogados. La prestigiosa publicación Chambers & Partners lo comprende en la sección de Propiedad Intelectual como abogado rankeado para Perú y la organización Corporate LiveWire destacó su trabajo en el área de Publicidad y Competencia Desleal. Es autor, entre otros, del libro "El Consumidor en su isla: una visión alternativa del sistema de protección al consumidor" (Fondo Editorial de la UP) y co-autor del libro "Con licencia para anunciar: un tratado del derecho publicitario en el Perú", publicado por Themis en asociación con el IPP.

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