Análisis Económico del Derecho y Política Criminal

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Por: Javier Fernando Quiñones
Abogado de la Universidad Privada del Norte.

Comparando la influencia del AED en otros ámbitos, es evidente que los penalistas del civil law han subestimado y rechazado apriorísticamente la metodología. En la mayor parte de los casos se le ha caricaturizado presentándola como una simple comparación de costo-beneficio en la que siempre salen perdiendo los derechos fundamentales.

El AED es una metodología que puede brindar muchísimo más que una simple comparación costo-beneficio y ser perfectamente compatible con los derechos fundamentales.

Dependerá más bien de la forma en que se practique la metodología bajo riesgo de que la propia discusión  y el tiempo invertido se convierta en una ineficiente asignación de recursos.

Es posible una relación entre AED y Sistema de Justicia Penal (SJP) en el plano del diseño normativo y el estudio del impacto de la legislación. Se trata de Política Criminal de lege ferenda porque ella es utilizada  – en un plano de lege lata por la doctrina mayoritaria a partir de Claus Roxin- quien rompe expresamente con Von Liszt-, la que como la teoría del delito no tiene ningún sentido someter estructuralmente a consideraciones económicas.

Se analizarán los  que han sido considerados por diversos autores como posibles aportes del AED.

Se considera que el AED puede ser útil en planos básicos cómo la determinación de que debe ser considerado delito.

Se señala que es posible determinar que debe ser delito a partir de la Constitución, de lo naturalístico, y hasta de lo económicamente eficiente. Todos estos planos son fantásticos y limitados en Latinoamérica en donde sirven más la una comprensión no tradicional de la comparación jurídica y el dato objetivo de que la parte especial se ha venido repitiendo una y otra vez en los sucesivos proyectos y códigos[1].

Debemos preguntarnos de entrada como lo ha hecho el Prof. Silva Sánchez si las consideraciones del AED tienen  alguna  cabida en la reflexión jurídico-penal.

Afirman tanto Silva Sánchez como Posner que a primera vista pareciera que se está ante una configuración cerrada en las que las consideraciones de eficiencia quedarían absolutamente excluidas.

Sin embargo en el lugar de éstos insignes autores no nos preguntaríamos si el AED tiene lugar en la  dogmatica jurídico-penal, pues no tiene ningún lugar allí.[2]

El punto de partida que ha abordado la relación política criminal y AED, se centra excesivamente en la eficiencia, que no es todo lo que el AED puede ofrecer.

El AED plantea que un consumir actúa ante un aumento de precio reduciendo la cantidad que compraría de un producto y que trasladando esto al plano penal: Si el individuo[3] considera  desviar 1000 dólares y sabe que ello tiene una condena que en dólares puede ser 2000 dólares tomara en cuenta la probabilidad de castigo.

Si la probabilidad de castigo fuera de 0.75 es decir 2000(0.75) = 1500 no le resultaría beneficioso al individuo dado que por desviar 1000 estaría asumiendo 1500 es decir perdería 500.

Lo valioso no es la aceptación de que quién delinque tiene una calculadora, calculando hasta el menor dígito las probabilidades de ser capturado, sino la existencia de la probabilidad de castigo y sus implicancias. La probabilidad de castigo sirve por ejemplo para rechazar la pena de muerte en tanto un aumento de la pena es inútil en tanto la posibilidad de ser detectado sea la misma.

Con esto, se está también hablando de un modelo de la racionalidad del individuo que no puede rechazarse pues se trata precisamente de un modelo. Se entiende por modelo a un marco conceptual que asumiendo ciertas premisas, -a sabiendas de que no son absolutamente ciertas empíricamente en todos los casos- permiten arribar a determinadas conclusiones. La racionalidad permite extraer conclusiones valiosas en materia de incentivos. Lo que se  toma como punto básico de partida es que si bien no siempre las personas son racionales, la mayoría de las veces sí lo son. Tampoco podría partirse de que las personas son siempre irracionales.

El modelo de la racionalidad como instrumento de diseño legislativo partiría no de una perspectiva utilitarista sino de una perspectiva de beneficios globales. No tendría sentido partir de una perspectiva utilitarista porque si de diseño legislativo se trata, no podría plantearse que determinadas normas perjudiquen a unos mientras que beneficien a otros, y que en base a los beneficios globales  se considere correcto el  diseño. Ello sería absurdo. Por el contrario, en materia de diseño  siempre es deseable  aquello que sea beneficioso para la sociedad en general. Debe recordarse que las teorías utilitaristas eran planteadas por los autores clásicos que se enfocaban en la pena y no en el diseño legislativo.

Vistas así las cosas las ventajas del AED se dan en el ámbito de  – en jerarquía de importancia- la aplicabilidad, y la eficiencia. El ámbito de la aplicabilidad es la puesta en práctica de la legislación. Aquí está el caso de la legislación penal ambiental inaplicado por factores que alteran la probabilidad del castigo. Es genéricamente el caso del derecho penal económico dirigido desde la empresa. En lugar de más tipos, se debiera p.e aumentar la institucionalidad del Ministerio Público.

Esto explica porque aunque dogmáticamente  un planteamiento como el de  la responsabilidad penal de las personas jurídicas es insustentable[4] – en tanto no se cumplen los postulados mínimamente aceptables de la responsabilidad penal- si ésta responsabilidad directa implicara una drástico aumento de la probabilidad de castigo no alcanzable de otra manera se estaría ante una perspectiva diferente.

De ser esto cierto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería la única posibilidad estatal ante las formas más graves de criminalidad y que se sirven del manto de protección de las personas jurídicas.  Es lógico que este aumento de  probabilidad de castigo debe ser fehacientemente demostrado.

En la elección del nivel de sofisticación de las normas también estamos en terreno de la aplicabilidad. En el Perú se ha tenido en cuenta en el Derecho Civil por L. L. León citando a H. B Schafer. Esta posición plantea que en los países con pocos recursos se debiera preferir una regulación detallada frente a lo general, que sería más adecuado en países de  mayores recursos.

De aquí puede extraerse que en países de pocos recursos se debieran diseñar  tipos penal económicos simples, ya que resulta “caro”  el pleno dominio  de las distintas áreas que conforman el Derecho Penal Económico. Ello permitiría que los tipos penal económicos en países de pocos recursos fueran realmente aplicables y no simbólicos  – tigres  de papel- como suelen ser. El excesivo rango de acción de un tipo penal jugaría contra su aplicabilidad.

Esto permite rechazar la importación de tipos complejos como el Art. 266 del StGb. Esto tiene otras consecuencias como que estos tipos suelen crear procesos penales vulneradores de la garantía del plazo razonable precisamente por resultar difíciles de manejar.

El tema de la aplicabilidad, tiene relación con la elección entre simplicidad y complejidad. Es el caso de establecer expresamente lo máximo que puede durar un proceso penal o dejarlo al juez.

Establecer el plazo máximo de un proceso penal, no sólo es correcto, respetuoso del Estado de Derecho -como señala el Prof. Daniel Pastor en su libro sobre el Plazo Razonable- sino además eficiente.

El tema puede llevarse también a los límites cuantitativos ¿Sería acaso preferible límites cuantitativos en lugar de la discusión sobre “el perjuicio” al menos en el derecho penal económico? ¿No tiene ya bastante el juez con tipos complejos? ¿Es imprescindible el término “el perjuicio”? Aquí resulta preferible el término el perjuicio porque los “límites” establecen un sí a la responsabilidad que no es cualitativamente diferente del no en casos de montos cercanos.

Como se puso de manifiesto, la ineficiencia es una categoría conceptualmente de menor importancia que la inaplicabilidad de las distinciones legislativas y diseño de legislación[5]. Ello, porque la inaplicabilidad implica también un uso no deseable de recursos.

Estas son sólo algunas de las interesantes cuestiones que plantea la relación entre AED y Sistema de Justicia Penal.


[1] Una muestra de ello es el último proyecto de Nuevo Código Penal

[2] En tanto la estructura de la teoría del delito en tanto teoría de la determinación de la responsabilidad penal  no puede someterse a consideraciones económicas.

[3] No utilizo el término delincuente en tanto éste tiene tintes de la criminología que veía en el sujeto y no en los hechos la causa del delito.

[4] Incluso para Posner como puede verse en su Economic Analysis of Law

[5] No en cuanto a efectos en la conducta, pues los incentivos que una norma ineficiente puede generar son más graves que los de una inaplicable.

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