Fueron ciento veintidós millones de soles los que constituyeron el desvío de fondos de las Fuerzas Armadas al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), para comprar la línea editorial de los denominados “diarios chicha”, con la finalidad de lograr la tercera reelección de Alberto Fujimori en el periodo 2000-2005, manipulando a la opinión pública. Por ello, se le sentenció en el 2015[1]. Sin embargo, el pasado martes 16 de agosto, la Sala Penal Permanente del Poder Judicial –dirigida por Javier Villa Stein– declaró nula esta condena. En base a ello, en el presente editorial analizaremos la cuestionable argumentación de esta última sentencia a partir del delito de peculado, haciendo énfasis en la jurisprudencia nacional y doctrina.

De acuerdo con el artículo 387 del Código Penal, el delito de peculado doloso está configurado por “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo”. En su última sentencia, la Corte Suprema sostiene que el que comete este delito “es el funcionario o servidor público […] quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que apropia o utiliza para sí o para otro”[2]. Esto implica que solo aquel funcionario público, que tiene bajo su poder la administración de los recursos mal usados, es responsable del delito de peculado.

En esta línea, en el caso de Alberto Fujimori, la Corte entiende que la responsabilidad genérica de este, no ameritaba la función de tutelar y administrar el presupuesto de las Fuerzas Armadas; pues no se verifica el nexo de cargo-responsabilidad. Entonces, el responsable penal de peculado sería el Jefe de la Oficina Técnica de Administración, pues el reglamento del SIN establece que es este quien ejecuta el presupuesto de la institución –olvidando que el SIN dependía del mismo ex presidente Fujimori–. Por lo tanto, se resolvió la absolución del ex presidente.

Por su lado, la doctrina coincide en que todo aquel que posee un poder sobre recursos del Estado, en virtud de la función pública que desempeña, será responsable de peculado si se incurre en los presupuestos establecidos por ley. “Los caudales o efectos deben estar confiados por razón de su cargo”, precisa Eduardo Ore Sosa[3]. Asimismo, la responsabilidad penal del funcionario público se fundamenta en la posición de dominio que este ostenta frente a los bienes jurídicos que se ven involucrados ocasionalmente en el ejercicio de sus funciones, y que han sido puestos en sus manos en virtud de un acto de confianza del propio Estado, explica Carlos Rodas Vera[4]. Por último, el peculado es un delito de infracción de deber, en el que “todo aquel cuya labor sea percibir, administrar o custodiar bienes estatales estará sujeto a la relación funcionarial exigida bajo este supuesto penal”, indica Manuel Abanto[5]. En efecto, no puede aceptarse que la generalidad del encargo sea pretexto de no sancionar a un funcionario bajo la figura legal en cuestión.

“Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo […] el agente ejerza una tenencia material directa”, establece el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116. “Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario”, añade. Y es que este bien jurídico protege el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública. Esta misma jurisprudencia nacional, entre los elementos del delito de peculado, hace referencia a la relación funcional. Esta consiste en el poder de vigilancia y/o confianza del funcionario en virtud del cargo como sujeto activo del delito. En efecto, resulta cuestionable que no se tome en cuenta la disponibilidad jurídica del Presidente de la República expresada en la Constitución, sobre la administración de la hacienda pública para evaluar el nexo funcional[6].

Resulta, en definitiva, un mal precedente, el hecho que la Corte Suprema, que en una instancia anterior se había condenado al ex presidente Alberto Fujimori por la Cuarta Sala Penal del Poder Judicial, ahora lo absuelva por el mismo caso. Tomando en cuenta el acuerdo plenario anteriormente señalado, ya que su interpretación con respecto al nexo funcional resulta contradictoria al sustentado en la presente sentencia. “Esto es una victoria más para el ex presidente”, señaló su abogado William Paco Castillo[7], ya que cabe recordar que el caso de las esterilizaciones forzadas –por el que también se le investigaba– fue archivado hace unas semanas.


[1] Sentencia del 8 de enero de 2015.

[2] Sentencia del 16 de agosto de 2016

[3] ORE SOSA, Eduardo Arsenio. “La Ley Nº 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la Administración Pública”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 24. Junio 2011. pp.13-27.

[4] RODAS VERA, Carlos. “Consideraciones en torno al Delito de Peculado”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima – Perú. pp.177-184.

[5] ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2º Edición. Abril 2003.

[6] Art. 118 inciso 17 de la Constitución Política

[7] https://www.youtube.com/watch?time_continue=1&v=5RzyZcaQ5TQ

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1 Comentario

  1. Amigos de Enfoque…aun no me queda claro donde radica el error de la sentencia absolutoria, y creo que no me han ayudado por lo siguiente:
    1) El Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116. que señala “Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario” nos remite a la ley o norma específica donde deben estar previstas dichas funciones. Además, no es jurisprudencia como señalan en este editorial.
    2) Afirmar que “resulta cuestionable que no se tome en cuenta la disponibilidad jurídica del Presidente de la República expresada en la Constitución, sobre la administración de la hacienda pública para evaluar el nexo funcional” no es un argumento, solo es un cuestionamiento que no ayuda en nada. Además, la propia sentencia señala que en este punto la Constitución solo señala una responsabilidad genérica, que es insuficiente para establecer el vínculo funcional que amerite condena.
    Considero que no existe contradicción entre el Plenario citado y la sentencia analizada. El Plenario remite a la ley; la sentencia señala que esa ley es el ROF.
    No se puede tomar como “mal precedente” que en una instancia anterior se haya condenado y ahora se le absuelva por el mismo caso” . Si la Sala Suprema absolvió en el mismo proceso, en observancia de la pluralidad de instancia es perfectamente legal. Si ustedes se refieren a otro proceso idéntico, nos inducen a pensar que la Sala Suprema ha vulnerado el principio de cosa juzgada y creo que no es así.
    Antenor.

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