Por Roger Yon Ruesta, abogado por la PUCP y socio del Estudio Roger Yon & SMB en el marco del X Congreso Internacional de Derecho Penal llevado a cabo en la ciudad de Lima los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2016, y organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y la revista Themis.

Una incorrecta lectura de la realidad y de los conflictos existentes, aunada a una interpretación de las leyes dejando de lado los derechos fundamentales, genera disfuncionalidades que, contrario a las finalidades que se invocan, agudizan el conflicto social y pueden generar regulaciones que atentan contra la dignidad del encausado y de la víctima en el proceso.

En consecuencia, toda intervención de los operadores de control social frente a la libertad de conducta de los ciudadanos debe estar guiada por la aplicación de los principios penales. Al respecto, Yacobucci sostiene que “(…) los principios penales son, por un lado, reglas de configuración y, por el otro, fuente de interpretación e integración de carácter normativo, con un especial sentido axiológico pues se ordenan a la realización de ciertos bienes. De ahí entonces sus funciones fundamentadoras, integradoras y legitimantes que se reflejan primordialmente en el ámbito de aplicación e interpretación de la ley”[1]. En ese sentido, se podría afirmar que la interpretación de la ley basada en principios jurídicos alcanza el cometido de que la ley se convierta en fuente privilegiada en el Derecho penal.

En el plano del proceso penal y las condiciones de su desarrollo, Ureña Carazo, siguiendo la línea de Gregorio Peces Barba ―y bajo el poder fundante de los valores libertad, seguridad jurídica, igualdad y solidaridad―  impulsa los objetivos de limitar el poder y construir derechos subjetivos a favor de los individuos para diseñar un ordenamiento jurídico cohesionado y con coherencia a partir de los principios, valores y reglas establecidos en la Constitución. Ahí adquieren sentido material, bajo la concepción expansiva, los derechos fundamentales procesales. Estos derechos fundamentales deben guiar la actuación de los operadores de justicia, teniendo en cuenta que “los derechos ex lege podían ser entendidos como regla; los derechos ex constitutione han de ser entendidos como principios por su flexibilidad”[2].

A partir de esta premisa, voy a abordar un reciente conflicto social.

A.  Antecedentes

En el año 2004, la empresa Xstrata Copper obtuvo la licencia para iniciar las exploraciones en la zona de Las Bambas, las cuales duraron cuatro años. Posteriormente, se iniciaron los trámites para la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental, hecho que finalmente sucedió el año 2011. En el año 2013, Xstrata Copper se fusionó con Glencore (Australia). Al ser Xstrata Copper una empresa China, por las leyes antimonopolio de dicho país, se vio obligada a vender el proyecto de cobre. Dicha venta se realizó el año 2014 y el adquirente fue el consorcio conformado por MMG Limited, Guoxin International Investment y CITIC Metal Co. Ltd.

La transferencia del proyecto es crucial para entender el conflicto social suscitado en “Las Bambas”, debido a que, como consecuencia de la venta, se produjeron una serie de modificaciones a lo pactado inicialmente y a lo establecido en el Estudio de Impacto Ambiental. Entre los cambios más importantes se encontraban la no construcción del mineroducto, la construcción de una planta de molibdeno en Fuerabamba y la construcción de otra planta de filtros en la zona.

B. Cambios: Mineroducto y carretera de trocha

Inicialmente, la construcción del mineroducto sería en Espinar, conectando Las Bambas con Tintaya, y serviría para transportar la carga minera. Al no construirse el mineroducto, el transporte se haría por vía terrestre, por la cual pasarían alrededor de 250 camiones diarios, lo cual, según los pobladores, afectaría sus viviendas y sus sembríos. Esta ruta terrestre sería la vía que conecta Quehuira y Huancuire, la cual fue mejorada y ampliada por la empresa minera. Ante las protestas por el uso de esta vía, la empresa – hasta el día de hoy –  se ha defendido señalando que se trata de una vía de acceso pública. Es esto lo que provoca la ira de los habitantes de la zona, quienes en aquel entonces solicitaron que el proyecto fuera sometido a consulta previa, toda vez que se habían modificado las condiciones iniciales del proyecto. Las protestas, reclamos y enfrentamientos, llevaron al ex presidente Ollanta Humala a declarar en estado de emergencia varios distritos de la zona de Apurímac y Cusco.

Un día antes de dejar su mandato, Humala firmó el Decreto Supremo 011-2016-MTC en el que se catalogó la trocha Quehuira – Huancuire como vía vecinal y ya no como carretera comunal con derecho de servidumbre. Ello aumentó el nivel de descontento social, ya que los pobladores consideraban injustificable que la empresa minera utilizara la trocha de la comunidad para transportar su material, que no solo significaría el desgaste de la zona (250 camiones a diario), sino también la contaminación, el riesgo y el uso casi exclusivo por parte de la empresa de la carretera. Entonces, los comuneros protestaron y bloquearon la trocha, solicitando que la vía sea retirada del SINAC (es decir, que deje de ser considerada como vía vecinal).

Ante ello, la viceministra de transportes declaró: “la inclusión de una vía dentro del Sinac permite al MTC tener un adecuado monitoreo de la red vial. Se formalizó para que podamos otorgar recursos a la autoridad local para que pueda mejorar la trocha. El municipio de Cotabambas es el único que puede definir si es de acceso público o no”. A ello, los comuneros y sus asesores legales han señalado que el municipio en ningún momento ha emitido una disposición sobre el uso libre de la trocha, por lo cual la empresa minera no podría hacerlo bajo la justificación de que es una “vía pública”.

El pasado 9 de octubre se reinició el diálogo entre la población y funcionarios del gobierno en la provincia de Cotabambas. En esa ocasión, se acordó la creación de dos subgrupos de trabajo y la realización de visitas guiadas al proyecto minero “Las Bambas”.  La próxima reunión de este grupo de trabajo estaba programada para el 3 de noviembre en Tambopata, teniendo como puntos de agenda la modificación del Estudio de Impacto Ambiental y el informe de las acciones de la OEFA[3].

C. Conflicto y fallecimiento

El 14 de octubre pasado, los comuneros realizaron una protesta por el uso de la carretera por parte de la minera y procedieron a bloquear la vía. En respuesta a ello, para abrir paso a la vía por la que pasan los camiones de la empresa, intervino la policía local, resultando una persona fallecida, Quintino Cercera Huiza. El contingente policial estuvo acompañado de un fiscal provincial de Cotabambas, cuyo nombre es Rosell Pacco.

Los comuneros atacaron haciendo uso de piedras que tenían a su alcance[4], a lo cual los efectivos respondieron haciendo uso de sus armas, una de las cuales (presuntamente) fue la que disparó la bala que impactó en el fallecido. Además del fallecido, hay otras personas heridas, entre los que se encuentran veinte policías. El cuerpo del fallecido permaneció tendido en el suelo ante la negativa de los protestantes de que el representante del Ministerio Público procediera a su levantamiento, utilizando este suceso como mecanismo para presionar a las autoridades a que acudieran a dialogar.

El Ministro del Interior, Carlos Basombrío, señaló que la policía nacional no tenía órdenes de intervenir, por lo que se ha iniciado la investigación para determinar si existió autorización y, en todo caso, cuáles fueron las atribuciones que se irrogó el Coronel a cargo para actuar.

D. Procedimientos internos y ejercicio excesivo de facultades

El Ministro del Interior ha señalado que los oficiales a cargo de la intervención para desbloquear la carretera no informaron ni comunicaron sobre el procedimiento policial, aduciendo que no ha sido una actuación orgánica, sino que ha sido una decisión inconsulta de la institución. Además, ha catalogado la intervención de innecesaria. Ha señalado: “después de una reunión en la mina, el coronel PNP Juan Sarango Olaya resolvió apoyar con maquinaria de la empresa a destrabar la carretera. Esa carretera ha sido construida por los comuneros y ellos reivindican su propiedad, así como que la vía es comunal vecinal por más que la empresa la haya ensanchado, sostuvo el ministro”. Acerca de los procedimientos para intervenir, el ministro indicó: “Ese coronel tenía la obligación de informarle al ministro y al director de Operaciones Especiales, José Luis Lavalle, lo que iba a hacer. Pero allá no había apreciación de inteligencia y la prueba más grande es que, luego de llegar al punto del bloqueo, aparecieron los comuneros. Se ha violentado la institucionalidad de la Policía”.

Por su parte, el coronel de la policía nacional a cargo sostuvo: “En tanto, en comunicación telefónica con el referido programa, el coronel Sarango dijo que el ministro no ha escuchado su descargo y que el único plan que ejecutó fue el traslado de personal. No puedo firmar ningún plan operativo porque eso está reservado para el señor director de Operaciones Especiales. Lo que yo apruebo es a nivel administrativo. No hay en la Policía un manual de funciones ni de procedimiento operativo”.

E. Problemas

En el presente caso existen dos escenarios posibles. O bien que haya existido autorización y el Ministerio del Interior esté intentando evadir responsabilidad. O bien que no haya existido autorización y la policía nacional haya actuado de manera irregular. Lo que queda claro en uno u otro escenario es que la policía nacional como institución tiene hoy total capacidad de realizar actos desproporcionados sin una adecuada regulación y control superior. Es decir, tiene “carta abierta para actuar”.

Si fuera el caso que el Ministerio del Interior emitió una autorización, se debió evaluar y ponderar si realmente era necesaria la intervención de los efectivos policiales armados (lo cual evidencia que acudieron preparados para actuar violentamente). ¿Era idóneo (de cara a un test de proporcionalidad) el medio empleado -intervención policial con las maquinarias de la empresa- para alcanzar el fin -pacificar la zona y controlar el conflicto? La respuesta ex ante era NO y la ex post también. Con la muerte de un comunero, los ánimos se exaltaron aún más y el conflicto se agudizó.

Si fuera el caso que el Ministerio del Interior no emitió una autorización, es repudiable entonces la capacidad que tiene la Policía Nacional para poder hacer y deshacer según mejor les convenga a sus fines personales, pues –como se verá a continuación- no es difícil de creer que haya existido un acuerdo entre la empresa minera y la policía nacional para que se efectúe la intervención. Si bien es pasible de análisis el ataque sufrido por los efectivos policiales, no debe dejarse de lado el hecho de que la intervención policial fue desproporcionada a la exigida para pacificar los ánimos. Es más, si el bloqueo de la vía afectaba o no los intereses del Estado, se trataba de una decisión ministerial y no policial. Este conflicto no puede ser analizado segmentadamente ya que no aconteció de improviso.

En el tema del análisis de la proporcionalidad de la intervención policial, creemos que, si se hubiera realizado esta ponderación antes de intervenir, se hubiera arribado a la decisión de no hacerlo, pues era evidente que, con el traslado de los policías a la zona del conflicto sin un diagnóstico situacional, resultaba una medida que desatendía el requisito de idoneidad, pues se iba a producir un enfrentamiento y peor aún si ya estaba programada una mesa de diálogo, en la cual se iba a poder conversar sobre las discrepancias, con lo que se desatendió el plano de la necesidad de la intervención. Es decir, se hubiera arribado a la conclusión de que existían otras soluciones menos gravosas que la intervención policial para enfrentar la situación de bloqueo.

Es además conocido que los comuneros tienen un repudio y una reacción violenta ante la presencia de policías, tal vez porque los ven más cercanos a los intereses de la empresa, con lo cual lo más razonable hubiera sido evitar el enfrentamiento o producir una respuesta más adecuada. Amparamos esta afirmación en el reciente habeas data que, tras dos años de su presentación por parte de la organización “Derechos Humanos Sin Frontera”, ha hecho públicos cuatro convenios de empresas en Cuzco con la policía para, previo pago, les otorgue seguridad ante conflictos con los comuneros o población de la zona. Cada miembro oficial de la policía recibe S/110.00 nuevos soles diarios; $20,000 dólares para sus familiares en caso fallezcan en el conflicto y $3,000 dólares para sepelio[5].

Es evidente que en el caso acaecido, no se efectuó una ponderación debido a que el Coronel, bajo nuestra percepción, podría haber actuado bajo intereses personales y de manera irregular, haciendo primar objetivos distanciados de una actuación proporcional y razonable sobre las consecuencias que una intervención improvisada  iba a suscitar.

Pero no se nos puede pasar por alto advertir que una producción legislativa, en este caso de parte del Ejecutivo, nos referimos al Decreto Supremo 011- 2016 MTC tuvo efecto de percutor en el conflicto social en Las Bambas. En efecto, una lamentable desinformación del conflicto (si pensamos que no ha habido corrupción de por medio) y sin tomar en cuenta la opinión edil ni la de los comuneros,  declaró la trocha Quehuira – Huancuire como vía vecinal, lo que favoreció abiertamente el plan de la empresa minera para darle uso de salida a sus minerales, claro está, sin atender los reclamos de los comuneros respecto de la contaminación ambiental que afectaría, según afirman, sus cultivos y cuál iba a ser la responsabilidad social (de la empresa) en la comunidad. Es decir, cómo esta actividad extractiva los beneficiaría –también- a ellos. Resulta válido afirmar que esta disposición legal se efectuó de espaldas a la realidad.


[1] Yacobucci, “La importancia de los principios jurídicos en los sistemas penales”, en Sistemas penales Iberoamericanos, Ara Editores, Lima, 2003, p. 131.

[2] Ureña Carazo, Derechos Fundamentales Procesales, pp. 232-257.

[3] http://larepublica.pe/politica/811985-las-bambas-reportan-muerte-de-una-persona-en-protestas-contra-minera

[4]http://diariocorreo.pe/politica/las-bambas-el-mininter-investiga-si-pnp-disparo-la-bala-que-mato-a-comunero-704886/.

[5] Diario La República, sección “Política”, Lima 7 de noviembre de 2016, “Policías reciben cien soles por día por convenio con las mineras en la región Cusco”, p. 13.

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