¿Oportunidad para un principio?

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Por: José Luis Velarde
Abogado asociado Senior del Estudio Olaechea

Recientemente hemos sido testigos de la publicación de varios Decretos Legislativos que buscan poner fin a la cada vez más extendida minería ilegal en el país. Un esfuerzo sin duda apreciable el emprendido por el gobierno, que además demuestra claramente la existencia de una intención seria de poner fin a estas actividades que tanto dañan el medio ambiente.

Entre las múltiples innovaciones y modificaciones en la legislación, encontramos incluso la tipificación -valgan verdades bastante bien detallada- de una serie de acciones relacionadas con la minería ilegal, conductas que ahora son sancionadas con penas que oscilan entre los 3 años de pena privativa de la libertad en su extremo mínimo y 12 años de pena privativa de libertad en su extremo máximo.

Más allá de estos nuevos tipos penales, que por cierto consideramos resultaban necesarios para combatir la delincuencia organizada que se esconde tras la minería ilegal, hay dos cambios en especial en la legislación  procesal penal que son los que llaman nuestra atención y que serán abordado en el presente artículo.

Nos referimos a la modificación al artículo 2 del Decreto legislativo Nº 638 (artículo vigente del Código Procesal Penal de 1991) y del artículo 2 del Nuevo Código Procesal Penal referidas al Principio de Oportunidad.

Como sabemos, el Principio de Oportunidad es la herramienta procesal que, dicho en sencillo, sirve para separar la paja del trigo. En estricto es una herramienta que permite a los fiscales discriminar aquellos casos que deben de ser perseguidos con severidad en los tribunales, de aquellos que por su baja lesividad o repercusión pueden ser concluidos mediante una suerte de acuerdo o transacción entre las partes. Este último implica un reconocimiento de la acción ilícita realizada por el agente infractor de la ley penal y en la mayor parte de los casos una reparación del daño causado por éste.

Esta herramienta, que sin duda tiene su sustento y origen en razones de política criminal, permite evitar casos en los que por ejemplo la propia emisión de una sentencia condenatoria podría causar más daño al agente que el que causó la propia acción realizada por éste.

Viendo nuestra realidad judicial y carcelaria, sin duda también es una manera de evitar la generación de una excesiva carga procesal en los entes jurisdiccionales, permitiendo a estos concentrarse en casos más importantes y en los cuales ha existido una vulneración a bienes jurídicos de mayor relevancia.

De más está decir que esto no quiere decir que los casos que puedan ser resueltos vía la aplicación del principio de oportunidad no sean importantes y merezcan algún reproche. Sin duda que sí lo merecen pues si no el legislador no hubiera tipificado dichas conductas como prohibidas y no hubiera previsto una sanción para ellas, es sólo que dada la baja lesividad de la acción tanto sobre el bien jurídico como sobre las víctimas, estas acciones pueden ser “resueltas” vía la aplicación del principio de oportunidad, que como ya hemos dicho implica hacer un mea culpa de la acción realizada y realizar la reparación del daño causado mediante el pago de una reparación civil.

Pues bien, para cualquier lector no habitual de publicaciones de derecho que nos hubiera seguido hasta aquí, quedaría claro que, dicho en sencillo nuevamente, el principio de oportunidad  es una circunstancia adecuada para salir de un problema penal para delitos poco graves, siempre que se cumplan algunos requisitos señalados en la norma[1]. Este análisis sería el lógico y hubiera sido acertado hasta las modificaciones que ahora pasamos a revisar.

Con el Decreto Legislativo 1102, el legislador (en este caso el ejecutivo vía delegación) ha dado  un giro radical y ha decidido  hacer extensiva la aplicación del principio de oportunidad para los casos de delitos de minería ilegal. Delitos que, como mencionamos anteriormente, son sancionados con penas que van hasta los doce años y cuyo extremo mínimo de la pena en ningún caso es menor a 3 años (con lo que no se cumple el requerimiento de que el extremo mínimo de la pena no supere los 2 años)  lo que resulta a nuestro criterio francamente incongruente y denota una vez más la falta de unidad de criterio de parte del legislador. Y esto no sólo porque, por ejemplo, el financiar actividades de minería ilegal puede llegar a merecer mayor reproche que un homicidio, sino porque ahora abre la posibilidad de que vía la aplicación del principio de oportunidad los sujetos que cometan estos delitos puedan evitar estar sometidos a un proceso y eventual condena pese a que se no cumplen los presupuestos que de manera general se establecen tanto en el Nuevo Código Procesal Penal como en texto vigente del de 1994.

Peor aún es el escenario si revisamos la modificación para el caso del Nuevo Código Procesal Penal. En este caso además de no cumplir con el extremo mínimo de la pena, tampoco cumple con el límite máximo que la norma señalaba de manera general para el resto de delitos (4 años).

Visto esto, cabe preguntarse, ¿no es acaso poco coherente que por un lado se establezcan penas altas para los delitos de minería ilegal, pero que por otro lado, se permita (a suerte de excepción a la regla) la aplicación del principio de oportunidad para estos delitos? A nuestro criterio la falta de congruencia es evidente, ya que por un lado al momento de establecer las penas se considera delitos graves los de minería ilegal y se les sanciona con penas altas en algunos casos y por otro lado, se permite la aplicación del principio de oportunidad, que es una herramienta cuya aplicación a priori está reservada para los casos de delitos menos graves.

Todo esto no hace sino evidenciar una problemática que no es nueva. El legislador va haciendo camino al andar y sin cuidar de mantener un norte claro y una política criminal definida que por lo menos determine qué clase de conductas son las más reprochables para nuestra sociedad y por lo tanto merecen mayor persecución y sanción.

Seguramente quienes discrepen de las opiniones aquí presentadas sostendrán que la idea es combatir la minería ilegal y fomentar que sus actores, en algunos casos de manera “voluntaria”, dejen de realizar su actividad delictiva y que en ese orden de ideas podría justificarse la aplicación excepcional del principio de oportunidad para los casos de delitos de minería ilegal. Nosotros discrepamos. Si se quiere fomentar el fin de estas actividades podría haberse optado por una amnistía por un breve periodo de tiempo para que los sujetos involucrados en actividades de minería ilegal que así lo decidieran se pusieran a derecho alejándose así, voluntariamente y bajo supervisión del Estado, de sus actividades ilícitas. Pasado ese tiempo, un Estado coherente lo que debe de hacer es perseguir y sancionar a los responsables de vulnerar el ordenamiento jurídico vigente aplicándoles todo el peso de la ley.

En nuestra opinión, el fin no justifica los medios, por lo que la norma como ha sido aprobada, aunque seguramente viene precedida de las mejores intenciones y busca erradicar una actividad que tanto daño le genera al medio ambiente, a la salud y al país en general en nuestro criterio ha equivocado el camino y se contradice abiertamente con el criterio de unidad y coherencia que, aunque lejano, debe de existir en nuestro ordenamiento penal.


[1] El artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991 establecía hasta antes de la reciente modificación los siguientes supuestos de procedencia para la aplicación del Principio de Oportunidad:

  1. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada.
  2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los 2 (dos) años de pena privativa de libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo
  3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo

En los supuestos 2) y 3) será necesario que el agente hubiera reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil.

1 Comentario

  1. Completamente de acuerdo; de hecho, pienso trabajar mi tesis en este sentido. Definitivamente requiere un analisis desde varias aristas por la complejidad dle problema y el caracter social tanto de sus beneficios como sus perjuicios;sin embargo, conincido con el caracter incongruente plasmado en el tratamiento legal brindado en estos casos.
    Seria muy util si pudiera visualizarse mas informacion en este sentido; maxime, si tomamos en cuenta la novedad y apogeo actual del problema.
    Hasta luego.

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