Arbitraje en salud: ¿EsSalud está obligado a someterse al arbitraje administrado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de SUSALUD?

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Por Frank García Ascencios, abogado y egresado de la Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. Coordinador del área arbitral en CECONAR.    

I. RELACIÓN MÉDICO- PACIENTE, SUSALUD Y CECONAR.

Salud es uno de los sectores más complicados del país, pues la informalidad sumada a la alta complejidad del servicio que se provee lleva a que en innumerables ocasiones se conozca sobre casos de negligencias médicas, o de diversos episodios que exponen la problemática del servicio médico-paciente que debería brindarse de manera efectiva, oportuna, transparente y justa.

Para afrontar esta problemática que aqueja a millones de usuarios del servicio de salud, en diciembre del año 2013 el Gobierno emite el Decreto Legislativo N° 1158, “Decreto Legislativo que dispone medidas destinadas al fortalecimiento y cambio de denominación de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud”, norma que fija con absoluta claridad que la hoy Superintendencia Nacional de Salud- SUSALUD será la entidad que regule, supervise, fiscalice, sancione, autorice y registre a las Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud- IAFAS (SIS, EsSalud, FISSAL, EPS, AFOCAT y otras modalidades de aseguramiento público, privado o mixto), a las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud- IPRESS (todo establecimiento de salud y servicios médicos de apoyo) y a las Unidades de Gestión de IPRESS- UGIPRESS (entidades que gestionan establecimientos de salud).

Por primera vez en el Perú existe una entidad que supervise a IAFAS, IPRESS y UGIPRESS, y que tenga potestad sancionadora. La norma permite a SUSALUD sancionar con multas hasta por un monto máximo de 500 UIT, lo cual sin duda alguna es positivo, pues sirve como un mensaje disuasivo para que se brinde prestaciones de calidad en la ya de por sí compleja relación médico- paciente.

El Centro de Conciliación y Arbitraje de SUSALUD- CECONAR es un órgano resolutivo autónomo de la institución que juega un papel trascendental en este sistema normativo. Si bien, SUSALUD cuenta con potestad sancionadora, decisión administrativa que posteriormente podrá ser revisada en el Poder Judicial mediante un proceso contencioso administrativo, CECONAR brinda la posibilidad para que los usuarios puedan conseguir indemnizaciones a consecuencia de la deficiencia en la prestación del servicio de salud. En otras palabras, se cuenta con un sistema integrado, donde los usuarios pueden solicitar sanciones administrativas a SUSALUD e indemnizaciones a CECONAR.

CECONAR gestiona procesos de arbitraje, conciliación y buenos oficios; y no depende de SUSALUD para ejercer sus funciones, pero sí forma parte de la estructura orgánica de esta. La administración de un proceso en CECONAR garantiza la no injerencia de otros funcionarios de la institución, lo cual consolida la imparcialidad con que debe contar un centro donde se maneja expedientes, donde frecuentemente una de las partes es supervisado por la Superintendencia, y la otra es protegida en su calidad de usuario del sistema de salud.

II. ARBITRAJE EN SALUD.

El arbitraje es un medio alternativo al Poder Judicial de resolución de conflictos. Es un mecanismo que permite renunciar a la jurisdicción estatal de justicia y someterse libremente a la competencia de un Tribunal Arbitral o un Árbitro Único, a fin que puedan solucionar las controversias que aquejan a la partes. Los árbitros son terceros, y su decisión es autónoma. CECONAR solo asiste en la administración de los expedientes arbitrales.

En el sector salud, la Ley General de Salud, Ley N° 26842, en su artículo 15.3, inciso f) regula que toda persona tiene derecho a que se le provea de mecanismos alternativos y previos al proceso judicial para la solución de conflictos en los servicios de salud.

En consecuencia, es claro que existe una norma recogida en la Ley General de Salud que legisla como derecho de toda persona el ser escuchada y recibir una pronta respuesta, y que el Estado regule mecanismos alternativos de resolución de conflictos en salud.

Con respecto al arbitraje, cabría precisar que este es un mecanismo heterocompositivo, garantista y esencialmente voluntario, donde las partes someten sus controversias sobre materias de libre disposición, con el objeto que sean resueltas por un tercero o terceros, denominados Árbitro Único o Tribunal Arbitral, los cuales poseen independencia e imparcialidad. 

Debe existir un convenio arbitral donde las partes decidan someter las controversias al arbitraje, y si acuden a éste ver a cual Centro Arbitral se dirigen. La esencia del arbitraje es su voluntariedad, las propias partes deben estar de acuerdo para someterse al arbitraje, pues una no pueda obligar a la otra a ir a un arbitraje; uno de los pocos casos donde ocurre todo lo contrario es en las controversias sobre contrataciones públicas, donde el arbitraje es obligatorio.

En relación a las controversias sobre salud, el legislador toma una posición en el artículo 33° del Decreto Legislativo N° 1158, el mismo que regula que las partes podrán someterse de común acuerdo a la competencia de CECONAR. Asimismo, acoge que en caso las partes hayan acordado el sometimiento a arbitraje y no alcancen un acuerdo sobre el centro competente, se entenderá como Centro Arbitral a CECONAR.

En efecto, el legislador sigue la línea de la voluntariedad del arbitraje como medio “alternativo” de solución de conflictos en la medida que las partes tienen que ponerse de acuerdo para otorgar a los árbitros la competencia para conocer y decidir sobre su controversia. La propia norma regula que las partes podrán someterse a otro Centro siempre que esté registrado en CECONAR. La norma es de trascendental importancia, ya que de la lectura de esta se entiende que en materia de salud solo habría arbitraje institucional y no arbitrajes ad-hoc, además del poder que tendría CECONAR sobre otros Centros de Arbitraje para evaluar si los ingresa, o no, al registro de centros registrados y especializados para administrar arbitrajes en salud.

Así pues, el artículo 31°, inciso 2 del Decreto Legislativo N° 1158 es literal al consignar como una de las competencias de CECONAR el registro y habilitación de los Centros de Conciliación y Arbitraje con especialización en salud para resolver los conflictos entre los agentes vinculados al Sistema Nacional de Salud, y entre estos y los usuarios, de conformidad con la legislación de la materia. Estos Centros para su registro y habilitación deberán ceñirse a los criterios y parámetros que establezca CECONAR, de modo que garanticen además de una idoneidad técnica, neutralidad e independencia, costos razonables y económicos en sus procesos, sin que constituyan barrera de acceso para el sometimiento de controversias por las partes.

Si bien la norma le otorga criterios de evaluación a CECONAR para que pueda registrar y habilitar Centros de Arbitraje, el suscrito es de la posición que toda labor supervisora en materia arbitral no es positiva, más aún cuando el arbitraje es un medio flexible, donde fundamentalmente las reglas de juego dependen de las propias partes. Sin embargo, el control al momento del registro y habilitación es fundamental para no observar centros fachada donde no se maneje correctamente el arbitraje, y terminen siendo utilizados como instrumentos de impunidad a la responsabilidad civil de IAFAS e IPRESS.

III. ¿ESSALUD ESTÁ OBLIGADO A SOMETERSE AL ARBITRAJE ADMINISTRADO POR EL CENTRO DE  CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE SUSALUD?

EsSalud es una IAFA pública, y según su normativa tiene por finalidad brindar cobertura a los asegurados y sus derechohabientes, a través del otorgamiento de prestaciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación, prestaciones económicas y prestaciones sociales que corresponden al régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud, así como otros seguros de riesgos humanos.

Ahora, lo que sucede es que, motivo de la publicidad que ha tenido SUSALUD en los medios, varios asegurados acuden a CECONAR a consultar sobre si pueden someter a arbitraje las controversias que los aquejan. La problemática sucede cuando los propios abogados y directivos de EsSalud se resisten a acudir al arbitraje, argumentando que  solo podrán someterse a éste si es que existe un convenio arbitral celebrado por ambas partes. Si es que no existe este convenio, los abogados y directivos de EsSalud asumen que estos casos deberían ir al Poder Judicial.

Frente a esta disyuntiva, la Secretaría Arbitral de CECONAR – de forma atinada- se ha remitido a la Ley de Arbitraje, y ha sido enfática en afirmar que la competencia lo decide el propio Tribunal Arbitral, o el Árbitro Único (Kompetenz- Kompetenz), y que la Secretaría mal haría en pronunciarse prácticamente sobre una excepción de incompetencia, lo cual es decisión exclusiva de los árbitros.

Esta disyuntiva es de alta relevancia, ya que en caso no sea competente el árbitro por la razón de no existir un convenio arbitral, entonces se estaría destinando al usuario a costos innecesarios, que finalmente le causarían un empobrecimiento y un mayor retraso para la obtención de una decisión sobre el problema legal que tiene con EsSalud.

Sobre esta problemática, si bien se ha comentado la existencia de la normativa confirmando la voluntariedad del arbitraje en relación a la materia de salud, también cabría citar una norma olvidada, o poco difundida en el sector, como es el artículo 91° del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, que regula que el IPSS queda igualmente sometido al reglamento de arbitraje y solución de controversias referido en el párrafo anterior.

El IPSS es el Instituto Peruano de Seguridad Social, institución que hoy en día es el Seguro Social de Salud- EsSalud. Por consiguiente, la norma obliga a EsSalud a someterse al arbitraje administrado por CECONAR. Su mandato es literal, su fuente es de origen legal.

En caso quedara alguna duda sobre el sometiendo obligatorio al arbitraje administrado de CECONAR, también habría que hacer referencia a la Ley de Creación del Seguro Social de Salud, Ley N° 27056, norma que regula en su artículo 1.1 que EsSalud se crea sobre la base del Instituto Peruano de Seguridad Social.

De igual modo, la Ley N° 27056, en su primera disposición final y transitoria regula que  toda mención al Instituto Peruano de Seguridad Social- IPSS, en los dispositivos legales, normas administrativas, registros administrativos, así como en los actos y contratos en general, se entenderá referida al Seguro Social de Salud (ESSALUD) sin necesidad de trámite o de procedimiento adicional alguno.

En ese sentido, es claro que EsSalud está sometida al arbitraje administrado por CECONAR, por lo que todo usuario que tenga una controversia con EsSalud podría elegir si acude al arbitraje o al Poder Judicial. Si bien, para EsSalud es obligatorio someterse en caso algún usuario presente su solicitud arbitral, no se piensa lo mismo de si el usuario estaría obligado a siempre acudir al arbitraje. Al respecto, al igual como sucede en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo- SCTR, donde el Tribunal Constitucional interpretó que no resultaba obligatorio para los trabajadores acudir al arbitraje, mas sí a las aseguradoras, el autor considera que tampoco resultaría obligatorio para el usuario que tiene una controversia con EsSalud acudir al arbitraje, su sometimiento dependerá esencialmente de su voluntad de llevarlo al arbitraje o al Poder Judicial.

Por consiguiente, ¿EsSalud está obligado a someterse al arbitraje administrado por el Centro de  Conciliación y Arbitraje de SUSALUD? Sí, lo está. El origen de su sometimiento es de carácter legal.

Finalmente, ante esta situación, los abogados y directivos de EsSalud deberían tener un mayor panorama para afrontar estos arbitrajes, como designar árbitros especializados y presentar pericias médicas de parte que desvirtúen la pericia de la otra parte, como también la pericia de oficio que fuera ordenada por los árbitros. El arbitraje trae consigo mayores bondades que un estático proceso judicial. En ese sentido, EsSalud debe cambiar la forma de ejercer su defensa legal en cada caso en concreto.


(*) Las definiciones y reflexiones contenidas en este artículo son opiniones del autor, no representan la posición institucional de CECONAR. 

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