¿Cuándo es conveniente pactar un convenio arbitral?

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Por Erick Lau, abogado por la PUCP, Asociado del Estudio Echecopar.

Muchas veces se piensa que el arbitraje es el mejor mecanismo para solucionar las controversias que surjan en cualquier relación comercial. De esta manera, ni bien nos solicitan elaborar  un contrato, procedemos automáticamente a incluir un convenio arbitral. Sin embargo, ello no es del todo correcto.

Por ejemplo, es claro que el arbitraje no será conveniente cuando la materia discutida sea de baja cuantía. En estos casos, la activación de la maquinaria arbitral incluso podría resultar más costosa que las ganancias que se puedan obtener.

Otro caso en donde se podría discutir la conveniencia del arbitraje se da en aquellos supuestos en los que la efectividad del mismo depende de la participación posterior del Poder Judicial. Esto se produce debido a que los árbitros no siempre cuentan con los instrumentos/potestades necesarios para ejecutar sus decisiones[1], requiriendo la intervención del Poder Judicial.

Esta intervención ha sido catalogada por la Dra. Arrarte Arisnabarreta, siguiendo a la profesora Chocrón Giráldez, como una intervención judicial complementaria, señalando que ésta:

“[s]e presenta en aquellos casos en los que la obtención de un resultado requiere necesariamente, tanto de la intervención arbitral como de la intervención judicial.

Se encuentran bajo este rubro, aquellos actos arbitrales que requieren actividad coercitiva -esto es, el uso de la fuerza para la ejecución”[2]

Y justamente la Dra. Arrarte recoge como uno de estos casos de “intervención complementaria”, la necesidad de recurrir al Poder Judicial para la ejecución de los laudos arbitrales:

“Supuesto que consideramos de mayor trascendencia y utilidad práctica, pues constituye un aspecto esencial y determinante para la eficacia del arbitraje. En este caso el rol complementario del Poder Judicial se advierte, en tanto es necesario, primero, que el Tribunal Arbitral haya dictado la decisión (…) para luego solicitar su ejecución forzada con el auxilio del órgano jurisdiccional, ante la negativa de la parte obligada a darle cumplimiento”[3]

Por su parte, el Dr. Alfredo Bullard, al analizar el problema, toma como punto de partida la ausencia de poder coercitivo de los árbitros. Así, señala:

“El punto principal por el que se sostiene que los árbitros no pueden ejecutar es porque carecerían de coertio. Si uno entiende coertio como el monopolio del uso de la fuerza pública entregado al Estado podría decirse que la afirmación sería correcta. Un árbitro no puede emitir una orden directamente a la policía para que apoye un desalojo, un descerraje o la extracción de un bien. Tendrá necesariamente que recurrir a un juez.”[4]

Como se ve, la ausencia de poder coercitivo determina que, en muchas ocasiones, el arbitraje no sea cien por ciento efectivo por sí solo, sino que deba recurrir al Poder Judicial a efectos de concretar su utilidad.

Ahora bien, en sí mismo, este no es el problema. Consideramos que, en realidad, la conveniencia del arbitraje dependerá de si el Poder Judicial podría resolver más rápidamente, y a un menor costo, la controversia surgida, si es que se recurriese directamente a él.

Pongamos un ejemplo: una empresa administradora de centros comerciales (“Mercados Andinos”) arrienda un local a una conocida tienda de ropa (“Atleta”) en uno de los centros comerciales que administra. El arrendamiento tiene una vigencia de 10 años, una renta mensual de US$ 1,200.00 y prevé un convenio arbitral.

Luego de tres años de arriendo, Atleta incumple con el pago de la renta. Ante ello, Mercados Andinos requiere en varias oportunidades el pago, sin respuesta alguna. Por este motivo, Mercados Andinos resuelve el contrato y solicita la devolución del local arrendado. Atleta se rehúsa a devolver el bien.

Mercados Andinos decide iniciar un proceso para que su inquilino moroso le restituya el local. Y es aquí donde surge el problema. Si recurre al arbitraje, por más que el árbitro ordene la restitución del local arrendado, probablemente deba iniciar luego un proceso de ejecución de laudo para hacer efectiva esta decisión. Si recurre al Poder Judicial, vía desalojo, podría cuestionar la competencia judicial (por la existencia del convenio arbitral) y hacer más largo el proceso.

Para Mercados Andinos podría ser más conveniente recurrir directamente a un proceso de desalojo para echar al inquilino moroso del local[5], y no tener que transitar la vía arbitral para luego llegar al Poder Judicial.

Otro ejemplo que podríamos citar es el conocido caso CODISA[6]. Como se sabe, CODISA suscribió un contrato de compraventa con la empresa ENTURPERÚ para la adquisición de una serie de hoteles. Además de la transferencia, las partes pactaron la constitución de una garantía hipotecaria, así como el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias.

Luego del incumplimiento de CODISA, COFIDE (cesionaria de los derechos de ENTURPERÚ) inició un proceso de ejecución de garantías en el fuero judicial. CODISA presentó una excepción de convenio arbitral.

Si bien el juzgado civil desestimó la excepción planteada por CODISA, luego de iniciado un proceso de amparo por esta empresa, el Tribunal Constitucional le dio la razón, señalando que, incluso la ejecución de la hipoteca debió ser ventilada en el fuero arbitral[7].

En los ejemplos planteados, puede que las partes se hayan arrepentido de haber planteado un convenio arbitral para la solución de todas sus controversias.

Estos problemas surgen, en la mayoría de los casos, por un incorrecto estudio y análisis de riesgos al momento de negociar un convenio arbitral en un contrato. Y es que, como señala el profesor Gonzales de Cossio:

“No es raro que el acuerdo arbitral sea la cláusula del “cuarto-para-las-doce”. Es decir, después de negociar el texto de un contrato, incluir el acuerdo arbitral es algo que se hace al final de la negociación, una vez que la mayoría del “capital de negociación” se ha consumido.”[8]

Ahora bien, como se puede intuir, creemos que los problemas que afronta Mercados Andinos, o el producido en el caso CODISA, bien pudieron haberse evitado si, al momento de negociar el contrato, se hubiese prestado un poco más de atención a las posibles controversias que podían generarse y, en base a ello, determinar si era conveniente pactar un arbitraje.

Y es que el análisis de esta conveniencia no puede partir de una comparación abstracta entre las ventajas del fuero arbitral frente al judicial, sino que debe verse en cada caso en concreto. Entre otros aspectos, consideramos que debe analizarse: (i) los antecedentes y características de la contraparte; (ii) las controversias que podrían presentarse y la posibilidad de su materialización; (iii) la necesidad de intervención del Poder Judicial para resolver la controversia; y, (iv) el costo y tiempo que se emplearía.

Realizado el análisis descrito, se podría elegir pactar una cláusula arbitral o no. Sin embargo, esto nos genera un nuevo problema. En la ejecución contractual podría generarse más de un tipo de controversia, por lo que limitar preliminarmente la solución de todas ellas al fuero judicial o arbitral podría tampoco ser prudente.

Frente a ello, la solución podría encontrarse discriminando qué controversias deberían ser resueltas en la vía arbitral y cuáles en la vía judicial. La naturaleza contractual del convenio arbitral[9] permite que se haga esta discriminación.

Así, las partes pueden decidir libremente, luego del análisis de riesgos antes señalado, cuáles de las posibles controversias quieren solucionar por medio del arbitraje y cuáles no, siendo el límite la libre disponibilidad de la materia que se discuta[10]. De esta manera, se podrá pactar una cláusula arbitral restringida a ciertas materias o una cláusula arbitral amplia con ciertas excepciones.

Regresando a nuestros ejemplos, en el caso de Mercados Andinos o en el caso de CODISA, las partes bien podrían haber establecido que las controversias derivadas del contrato se resolverían mediante un arbitraje; sin embargo, aquéllas controversias tales como las pretensiones de desalojo o la ejecución de hipotecas se encontrarían sometidas al Poder Judicial.

Si bien negociar este tipo de convenios puede suponer que las partes incurran en mayores “costos de negociación”, dependerá de cada una de ellas decidir entre afrontar estos mayores costos o ahorrar en los “costos de ejecución” que puedan derivarse por una mala regulación del convenio arbitral.

La práctica comercial nos muestra que estos tipos de pactos vienen siendo empleados cada vez en un mayor número.

Otros pactos que vienen siendo cada vez más utilizados, y que podrían suponer una solución al problema planteado, son las denominadas “cláusulas híbridas”. Estas cláusulas regulan la posibilidad de que las partes pueden elegir someterse al fuero judicial o al arbitral, una vez que surja una controversia en la ejecución contractual. El sustento de las mismas, al igual que en el caso anterior, se encuentra en la naturaleza contractual del convenio arbitral.

Estas llamadas “cláusulas híbridas” son clasificadas en “simétricas” o “asimétricas” [11], de acuerdo a si la facultad de elegir el fuero corresponde a ambas partes o solo a una de ellas, respectivamente.

Empleando este tipo de cláusulas, Mercados Andinos o ENTURPERÚ (en el caso CODISA) podrían haber pactado que, ante una controversia, éstas podrían elegir a su discreción el recurrir a uno u otro fuero, debiendo la contraparte someterse a esta decisión.

Sin embargo, dado que la validez y utilidad de estas cláusulas resulta cuestionable[12], consideramos que la mejor vía se encuentra en la primera solución aportada, esto es, cláusulas arbitrales restringidas o con excepciones.


[1] Sin perjuicio de que, a medida que se ha ido extendiendo el uso del arbitraje, cada vez se conceden mayores instrumentos a los árbitros para ejecutar sus laudos, lo cual nos parece adecuado.

[2] ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la relación entre el arbitraje y el Poder Judicial en la nueva Ley de Arbitraje”. En: Ius et Veritas. No. 38. Julio, 2008. p.188.

[3] Ídem. pp. 189-190.

[4] A este punto, el Dr. Bullard añade que, además del uso de la fuerza pública, otro de los límites que se impone a la posibilidad de ejecución del laudo por los propios árbitros consiste en la afectación de derechos de terceros. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Comentario al artículo 67° del Decreto Legislativo No. 1071. En: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”. Tomo II. Lima, 2011. pp. 748-749

[5] Podríamos incluir que, con la expedición de la Ley No. 30201, la cual regula el allanamiento anticipado para los casos de desalojo, se puede ver con claridad la conveniencia de recurrir al poder judicial de manera directa.

[6] Si bien este caso es conocido por la posición adoptada por el Tribunal Constitucional respecto de la procedencia del amparo contra un laudo arbitral, en el presente caso, nos importa un incidente que llegó a producirse durante el trámite de este proceso.

[7] Una de las defensas empleadas por COFIDE consistió en señalar que la ejecución hipotecaria no era materia disponible por las partes, por lo que no podía ser discutida en un arbitraje. Si bien consideramos este argumento de interesante discusión, no será revisado en este artículo, debido a la extensión del mismo..

[8] GONZALES DE COSSIO, Francisco. “Arbitraje”. 3ra edición. México, DF, 2011. p. 132.

[9] Así, siguiendo al profesor Gonzales de Cossio: “El acuerdo arbitral es un contrato por virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia, ya sea presente o futura, se resolverá mediante un arbitraje.” GONZALES DE COSSIO, Francisco. “Arbitraje”. ídem. p. 133.

[10] Al respecto, el artículo 13 del Decreto Legislativo No. 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje – señala:

Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral.

  1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.”

[11] Al respecto, Álvaro López de Argumedo y Constanza Balmaseda señalan que: “En lo que respecta a los tipos de cláusula híbridas simétricas –o bilaterales- y cláusulas híbridas asimétricas –o unilaterales- (en inglés, asymmetric, optional o unilateral DR clauses). Las primeras son aquellas que ofrecen a todas las partes del contrato la opción de elegir la vía de resolución del conflicto. En las segundas, en cambio, la facultad de elegir el método de resolución de una controversia se concede sólo a una (o algunas) de las partes, debiendo la otra (u otras) aceptar la elección adoptada”. LÓPEZ DE ARGUMEDO, Alvaro y Constanza BALMASEDA. “La controvertida validez de las cláusulas híbridas y asimétricas en Europa. A propósito del auto de 18 de octubre de 2013 de la audiencia provincial de Madrid”. [En línea: http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3975/documento/Art_UM.pdf?id=4923] Consulta: 30/04/2015.

[12] Al respecto de estas cláusulas, la extensión de este espacio no nos ha permitido explayarnos al respecto, sin embargo, dejamos pendiente su estudio para un posterior artículo en este blog.

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Los autores de este blog somos Guillermo Arribas, Erick Lau y Walter Piazza, abogados por la PUCP. Nos dedicamos profesionalmente al Derecho Comercial y sus controversias. En nuestra práctica nos topamos muchas veces con el principio que generó el título de este espacio: los contratos son ley entre las partes. Sin embargo, también nos topamos con que las controversias contractuales nacen, justamente, porque alguna de las partes no cree en este principio. Este blog apunta a hacer una revisión de este principio, profundizando en las controversias comerciales, así como en los mecanismos, estrategias y medios utilizados para generar, empeorar, o, finalmente, resolver el conflicto. Como es obvio, el arbitraje como protagonista de los conflictos comerciales tendrá mucho que decir al respecto.

1 Comentario

  1. Me hha resultado realmente atractiva, muy pocas veces los artículos están tan correctamente pensados y
    ordenados. mil gracias¡

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