Por Jose Luis Repetto Deville, asociado del Grupo de Arbitraje de Miranda & Amado, y Claudia Arméstar Alzamora, alumna de 8vo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.

Con la reciente delegación de facultades al Poder Ejecutivo en materia de seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen organizado por el término de noventa días[1], el gobierno ha emitido el Decreto Legislativo N° 1231[2], el cual modifica e introduce diversas disposiciones a la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071). ¿La razón? Según los considerandos de la norma, resulta “atendible efectuar algunas modificaciones” con la finalidad de “garantizar la seguridad jurídica, previniendo la comisión de fraudes y la afectación de derechos de terceros a través del uso indebido de la institución arbitral”. Agrega que esta norma constituirá “acciones preventivas contra la delincuencia y el crimen organizado sin necesidad de desnaturalizar la institución arbitral y la función registral”.

Sin embargo, una de las nuevas disposiciones establece la obligación que tienen los árbitros de solicitar que se anote en la partida registral vinculada con la eventual ejecución del laudo, la existencia del proceso arbitral, en caso la demanda o reconvención verse sobre actos o derechos inscribibles en Registros Públicos.[3] Esta, a todas luces, es la más grave disposición, que en contra de lo que afirma el legislador, “desnaturaliza la institución arbitral”.

A nuestro entender, esta modificación destruye la obligación de confidencialidad en el Perú en los arbitrajes que versen sobre actos o derechos inscribibles. ¿Por qué? De hacerse público el arbitraje con la inscripción en el Registro se desnaturaliza la institución arbitral.

La confidencialidad no es un tema menor en el arbitraje. A diferencia del Poder Judicial en el que los procesos por naturaleza son públicos, el arbitraje tiene como atributo principal la confidencialidad en sus procesos[4]. Las partes pactan arbitraje justamente para que nadie se entere de la existencia del mismo, de los nombres de las partes, de los hechos que se desarrollan, de las pruebas que se actúan, hasta del propio laudo.

Este beneficio que tienen las partes para mantener la confidencialidad en el arbitraje queda demostrado en números. En efecto, según el Estudio sobre Decisiones Corporativas al momento de pactar arbitraje elaborado por la Queen Mary University of London y PwC, la confidencialidad es la tercera razón por la que las partes convienen arbitraje[5]. Asimismo, la 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration[6], permite corroborar que el 86% de las corporaciones encuestadas consideran a la confidencialidad como un elemento muy importante en el arbitraje. En este sentido, Bühring-Uhle, a raíz de una importante encuesta, indica que “las ventajas más importantes del arbitraje, en orden de importancia, son la confidencialidad del proceso, la experiencia del tribunal, la ausencia de apelaciones y el limitado descubrimiento disponible en el arbitraje comercial internacional. Dentro de este grupo de ventajas del arbitraje, la confidencialidad del proceso es una de las menos cuestionadas (…)”[7].Claro está que en los arbitrajes que versen sobre actos inscribibles, al anotarse en el Registro la existencia del arbitraje, el mismo se hará público, con lo cual se pierde aquella confidencialidad que las partes buscaban proteger.

En el Perú, la confidencialidad está reconocida como uno de los atributos inherentes del arbitraje. De hecho, Perú es uno de los pocos países del mundo que ha positivizado la obligación de confidencialidad en su propia legislación[8]. Así, el artículo  51° de la Ley de Arbitraje establece que “todos los actores el arbitraje, salvo pacto en contrario, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad”. Incluso, para el caso de los arbitrajes con el Estado, en los que existe interés público, la confidencialidad abarca todo el proceso arbitral y recién se hacen públicos los laudos una vez emitidos[9].

La razón de ser de la confidencialidad radica en que, como bien indica el profesor Eduardo Silva Romero: “es evidente que la publicidad de los procedimientos puede afectar el good will de las partes y exacerbar la hostilidad entre ellas. Por una parte, parece evidente que ningún mercader internacional querrá que los socios potenciales con los que podría emprender operaciones económicas conjuntas (“hacer negocios”) sepan que áquel, por ejemplo, no ha efectuado ciertos pagos. Por otra parte, parece también evidente que cualquier desavenencia podría agravarse en caso ser ventilada públicamente. (…)” No hay nada más perverso que los efectos de los medios de comunicación sobre un litigio”[10].

La confidencialidad, en palabras de Smeureanu, Fouchard, Gaillard y Goldman, es uno de los atractivos inherentes al arbitraje que alcanza a todos los elementos susceptibles de protección como son la existencia del arbitraje, los nombres de las partes, los hechos revelados en el curso del proceso, materiales probatorios, entre otros[11]. Del mismo modo, De Boisséon señala que  “existe una presunción de confidencialidad inherente al arbitraje comercial internacional, que bien podría ser considerado un principio fundamental del arbitraje[12]”.

Ahora bien, al parecer el legislador basó la creación de estas nuevas disposiciones en un “interés legítimo”, proteger la seguridad jurídica. Sin embargo, es evidente que el fin no justifica los medios. La solución para evitar la comisión de fraudes y la afectación de derechos no es desnaturalizar por completo el arbitraje (como erróneamente dice el legislador), sino incrementar la eficiencia en el control y la fiscalización. No se debió tomar el camino más fácil, sin tener en cuenta las graves consecuencias, sino el camino más eficiente e idóneo.

Como vemos, las expectativas de las partes y la propia naturaleza de la obligación de confidencialidad se echan a perder si la sola existencia del arbitraje se hace pública a través de la inscripción en el Registro. Claramente, el legislador pasó por alto la obligación de confidencialidad al establecer la publicidad de los arbitrajes en que se ventilen derechos inscribibles. El legislador no se percató de que la confidencialidad es una característica naturalmente adherida al arbitraje y una de las motivaciones esenciales que justifican el recurrir al arbitraje.[13]

Finalmente, las modificaciones establecidas ni siquiera logran el propósito para el que fueron creadas. Si realmente se quiere cometer un fraude u otro acto ilícito como los que la norma intenta fervientemente combatir, únicamente bastará con pactar como sede del arbitraje un país distinto al Perú (escapando de la modificación introducida en la Ley de Arbitraje), inventarse un laudo y solicitar el reconocimiento del mismo (vía Convención de Nueva York) en el Perú. De esta manera, aun desconociendo la obligación de confidencialidad con las nuevas disposiciones establecidas por el legislador, no se logra proteger la seguridad jurídica que se suponía era el fin de estas modificaciones.


[1] Ley Nº30336.

[2] Decreto Legislativo Nº 1231 publicado el 26 de setiembre de 2015.

[3] “Artículo 39.- Demanda y Contestación (…)

5. Cuando la demanda o la reconvención verse sobre actos o derechos inscribibles en los Registros Públicos, el Tribunal Arbitral solicitará la anotación de la existencia del proceso arbitral en la partida registral vinculada con la eventual ejecución del laudo. La anotación se solicitará dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a la admisión de la demanda o la reconvención y tiene los siguientes efectos:

5. a) No imposibilita la extensión de asientos registrales en la partida registral.

5. b) Otorga prioridad y prevalencia respecto de cualquier asiento registral posterior con dicha anotación, cuyo contenido sea incompatible con el laudo inscrito”.

Esto es incluso aplicable en las medidas cautelares. Este es el nuevo artículo:

“Artículo 47.- Medidas Cautelares

10. El Tribunal Arbitral cumplirá la regla establecida en el numeral 5 del artículo 39 del presente Decreto Legislativo”.

[4] Born, Gary, International Commercial Arbitration, Segunda Edición, Kluwer Law International, 2014, p.88.

[5] Corporate choices in International Arbitration Industry perspectives” 2013. Elaborada por Queen Mary University of London y PwC.

[6] 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. Elaborada por Queen Mary University of London y White & Case.

[7] Bühring-Uhle, Christian, “A survey on arbitration and settlement in international business disputes”, En: Towards A Science of International Arbitration, Drahozal,  Christopher R. y Naimark, ‎Richard W (ed.), Kluwer Law International, 2005, pp. 31-33.

[8] Como bien indica Eduardo Silva Romero: “Las cortes que consideran que el convenio arbitral internacional comprende una obligación implícita de confidencialidad son, entre otras, las de Francia, Inglaterra, Singapur. No sobra resaltar que París y Londres son dos de las sedes más frecuentemente escogidas por las partes para sus arbitrajes comerciales internacionales. Por otra parte, las cortes de Australia, Estados Unidos, Suecia y Suiza no reconocen la existencia de una obligación implícita de confidencialidad”. Silva Romero, Eduardo. “De la confidencialidad del arbitraje internacional y materias aledañas”. En: Cuestiones claves del arbitraje internacional. Gaillard, Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego P. (dir), CEDEP, 2013, p. 169.

Ver: Born, Gary, International Commercial Arbitration, Segunda Edición, Kluwer Law International, 2014, p. 88-89: “another objective of international arbitration is to provide a confidential, or at least private, dispute resolution mechanism. (…) international arbitration is substantially more likely than national court litigation to produce a nonpublic dispute resolution process. This often serves to prevent aggravation of the parties’ dispute, to limit the collateral damage of a dispute and to focus the parties’ energies on an amicable, business-like resolution of their disagreements. Most national court proceedings offer little by way of confidentiality to the parties. Hearings and court dockets are open to the public, competitors, press representatives and regulators in many countries (sometimes by constitutional requirement), and parties are often free to disclose the contents of submissions and evidence to the public. Public disclosure can encourage efforts at “trial by press release” and may impede negotiated compromises, by hardening positions, fueling emotions, or provoking collateral disputes and damage.”

[9] Ley de Arbitraje. Artículo 51.3.:”En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.”

[10] Silva Romero, Eduardo. “De la confidencialidad del arbitraje internacional y materias aledañas”. En: Cuestiones claves del arbitraje internacional. Gaillard, Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego P. (dir), CEDEP, 2013, p. 169.

[11] Smeureanu, Ileana M.,Confidentiality in International Commercial Arbitration, International Arbitration Law Library, Volumen 22, Kluwer Law International, 2011, p.27 y Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 773.

En este mismo sentido se ha pronunciado Born, Gary, International Commercial Arbitration, Segunda Edición, Kluwer Law International, 2014, p.2782: ““the confidentiality of the arbitral proceedings serves to centralize the parties’ dispute in a single forum and to facilitate an objective, efficient and commercially-sensible resolution of the dispute, while also limiting disclosure of the parties’ confidences to the press, public, competitors and others”.

[12] De Boisséon, Matthieu. Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN-Joly, 1990, p. 684.

[13] Jarvin, Sigvard y Reid, Gregory. “La confidentialité dans l’arbitrage: epilogue de l’affaire Bullbank: Note – Cour suprême de Suéde, 27 octobre 2000”, En : Revue de l’arbitrage, 2001, N° 4, p. 827.

1 Comentario

  1. ¿cual es la alternativa para proteger los derechos inscribibles si una persona quiere adquirir un inmueble a otra que ha logrado inscribir una propiedad ilegalmente y ahora se encuentra con laudo?

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