¿Quién matará al arbitraje? ¿Orellana o Becerril?

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Por el Equipo de Investigación del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra +

A la “La Mafia de Orellana” se le conoce por utilizar (o crear) procesos arbitrales corruptos para generar daños a terceros ajenos a dichos arbitrajes. Se culpa al arbitraje y su diseño legal. ¿Pero es realmente el culpable?

Lo cierto es que el sistema legal está preparado para responder a la corrupción. Orellana está preso. Lo mismo ha pasado con buena parte de sus “pseudo-árbitros”, la corruptela de Registros Públicos y el Poder Judicial, y sus “testaferros”.

El sistema arbitral también está preparado. El amparo arbitral regulado por el Caso Maria Julia[1] permite erradicar de raíz dichos laudos corruptos y evitar que afecte a terceros ajenos a dichos arbitrajes.

Tanto la Ley de Arbitraje como el Código Civil evitan la impunidad. “Los operadores” de la mafia deberán hacerse civilmente responsables por los daños generados a los ciudadanos a través de arbitrajes corruptos. La ley tiene las respuestas.

La solución al problema es hacer que se cumpla lo que dice la ley, no modificar una ley que ha contribuido a la seguridad jurídica y a resolver de manera eficiente la inmensa mayoría de los casos que han sido conocidos en base a ella.

Pero siempre hay alguien que cree que cambiando la ley se arregla el problema. Eso pasa con el Proyecto de Ley No. 4505/2014-CR para modificar la ley de arbitraje, presentado por el congresista Héctor Becerril Rodríguez del Grupo Parlamentario Fuerza Popular. Este Proyecto en lugar de hacer frente a la “Mafia de Orellana”, ataca la base del arbitraje. En un mal intento por solucionar el problema, el legislador podría terminar con el sistema arbitral peruano.

El Proyecto Becerril mata al arbitraje en tan sólo 5 pasos: (1) crea dos instancias, (2) impone arbitrajes de talla única, (3) elimina la confidencialidad, (4) aplica figuras judiciales y (5) desnaturaliza la responsabilidad civil arbitral. Veamos:

  1. Crea dos instancias

El Proyecto Becerril propone la creación de una segunda instancia para el arbitraje. Eso sin embargo no resuelve el problema. Si se trata de un arbitraje creado o corrupto (como en el caso de Orellana), la segunda instancia lo será de la misma manera.

La doble instancia en el arbitraje generaría más perjuicios que beneficios. Las partes acuerdan acudir a un arbitraje, entre otras cosas, porque se trata de un proceso más rápido en el que la decisión de los árbitros pone fin a la controversia sometida a arbitraje. Este y todos los demás beneficios que una instancia única traen, serían eliminados con la nueva regulación.

  1. Impone arbitrajes de talla única

La segunda modificación propuesta por el Proyecto de Ley es obligar a que todos los arbitrajes que incidan directa o indirectamente con la transmisión de bienes muebles registrables o inmuebles deberán ser institucionales.

El arbitraje es como un traje a medida. Cuando las partes pactan un convenio arbitral eligen el tipo de arbitraje que más se acomode a lo que necesitan. Existen diversas razones por las que las partes podrían considerar que un arbitraje ad hoc es un traje a su medida.

Sin embargo, el Proyecto de Ley vulnera la voluntad de las partes y propone una talla única. La limitación a la libertad contractual de los operadores comerciales es injustificable. El arbitraje es como un traje a la medida. Las partes eligen el sistema que se ajusta a sus necesidades: institucional o ad-hoc. La talla única no es una solución.

  1. Elimina la confidencialidad

El Proyecto Becerril propone que, al iniciarse el arbitraje, se publique en el periódico quiénes son las partes, cuál es la materia controvertida y cuáles son los bienes en controversia. La publicidad como regla general es innecesaria. Incluso en los casos de “La Mafia Orellana” los arbitrajes eran privados, pero cuando quisieron hacer oponibles los derechos “adquiridos” a través de estos, la corrupción salió a la luz.

Cuando ello ocurrió, los terceros afectados utilizaron el sistema legal (principalmente amparos y procesos penales) para evitar que dichos laudos fueran oponibles. Que en unos pocos casos el arbitraje haya sido utilizado de manera fraudulenta no justifica que se elimine la confidencialidad del arbitraje.

Esa es una de las características que hacen que el arbitraje sea preferido frente al Poder Judicial. Ello debido a que muchas empresas no tienen ningún interés en que sus controversias sean ventiladas frente a todo el mercado. La publicidad del arbitraje desincentivará a las empresas (tanto nacionales como internacionales) a arbitrar en el Perú.

  1. Aplica figuras judiciales

El proyecto de ley propone la aplicación de la figura judicial de tercerías de propiedad a arbitrajes en curso. La tercería deja al tercero en peor situación en la que se encuentra con la legislación tal como existe ahora.

Este tercero sería incorporado en un arbitraje ya iniciado, bajo el tribunal y las reglas elegidas por las partes que ya participan de este. Esta modificación a la norma afecta otro de los principios fundamentales del arbitraje: solo pueden participar de este las partes del convenio arbitral (lo hayan suscrito o no).

Aplicar las tercerías judiciales al arbitraje es prueba del desconocimiento del sistema de incorporación de partes no signatarias regulado en nuestra ley de arbitraje. De nuevo, la solución está en el amparo arbitral que hace inejecutables frente a terceros los laudos que afectan sus derechos.

  1. Desnaturaliza la responsabilidad civil arbitral

El proyecto hace a las instituciones arbitrales solidariamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados por decisiones “arbitrarias o contrarias a derecho” (concepto dudoso e impreciso) de los árbitros que la integran.

No se entiende cómo es que una institución arbitral respondería por las decisiones arbitrales si dicha institución no participa en la toma de dichas decisiones. Los árbitros son independientes en el ejercicio de la función arbitral. Más grave aún, las instituciones arbitrales terminarían respondiendo incluso por árbitros que ni siquiera han nombrado y por cuestiones que no incumben al encargo de administración de los arbitrajes que se les encomienda.

Esta propuesta no solo no es coherente con el sistema de responsabilidad civil arbitral, sino con los criterios generales de responsabilidad civil establecidos en nuestro ordenamiento. Esto tampoco resuelve el problema.

Entonces, ¿por qué el Proyecto Becerril pretende afectar un sistema arbitral que en general funciona muy bien? ¿Solo por unos casos en los que “La Mafia de Orellana” ha mal utilizado los arbitrajes? La “Mafia de Orellana” que creó estos arbitrajes corruptos ya ha sido detectada, neutralizada y encarcelada.

Como lo señalamos, para erradicar la corrupción, la solución es simple: debe recurrirse al sistema legal vigente y que respalda a los arbitrajes en nuestro país.

Los impulsores del Proyecto Becerril no deben olvidar que nuestro sistema arbitral es uno de los más modernos de Latinoamérica y del mundo. Renombrados especialistas en arbitraje como Fernando Mantilla-Serrano señalan que “No podemos más que felicitar al legislador peruano por sus esfuerzos en materia de arbitraje, pues supo, a través de sus reformas, identificar al Perú dentro del grupo de países que han promulgado leyes modernas y favorables al arbitraje”.

Lo que esto demuestra es que el Perú se encuentra bien posicionado en el arbitraje internacional y ello se debe principalmente a nuestra ley de arbitraje.

Este cambio de norma generaría una importante alerta en los inversionistas y en el mundo del arbitraje internacional, quienes pensarían dos o más veces antes de designar al Perú como sede de sus controversias. Lejos de avanzar, la modificación propuesta sería un importante retroceso no solo para el arbitraje local, sino también para el posicionamiento que el Perú está logrando en el arbitraje internacional.

Defendamos al arbitraje y evitemos que el desconocimiento sea el propulsor de cambios legislativos innecesarios como el analizado en el presente artículo.


[1] Ver: Recurso de Agravio Constitucional- Sentencia del Tribunal Constitucional: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00142-2011-AA.html>.

1 Comentario

  1. El sistema tiene la respuesta. En efecto, pretender que con la modificación de la ley que regula el arbitraje se podrá contrarrestar los efectos fraudulentos de un proceso arbitral, es lo más ilusorio. Para quienes como el suscrito, le toco batallar con el grupo Orellana en el caso del Hospital Hermilio Valdizán, desde la trinchera de la Procuraduría Pública del Ministerio de Salud; ha vivido en carne propia todos los avatares que las modalidades delictivas pretendían imponer; y no fue ningún problema para enfrentar a este tipo de flagelo. En cambio si lo han sido jueces y fiscales comprometidos con la mafia. La modificatoria no aporta ninguna solución . Ahora son los terceros, distintos de Orellana los que utilizan esta misma modalidad delictiva, cuyo obras se pueden encontrar en los Juzgado Comerciales. Gracias

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