Por Frank García Ascensios, Magister en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, y abogado por la misma casa de estudios. Especialista en Derecho de Arbitraje.
- ARBITRAJE = VOLUNTARIO
Por su propia naturaleza, el arbitraje es un medio alternativo de solución de conflictos que se caracteriza por ser voluntario, es decir, las partes tienen que estar de acuerdo en sustraerse de la vía jurisdiccional del Poder Judicial y otorgar competencia a los árbitros para que conozcan y resuelvan sus controversias.
En el Perú, la esencia del arbitraje voluntario fue modificada en materia de Contrataciones con el Estado, donde el propio Estado optó –por ley- que en determinadas materias, sea el arbitraje la vía donde solucione las controversias que afronte con sus proveedores. Sin embargo, poco se conoce, que en nuestra legislación se regula[1] que la sola solicitud de organización y funcionamiento de una Entidad Prestadora de Salud (EPS), implica el sometimiento de ésta al reglamento de arbitraje y solución de controversias del Centro de Conciliación y Arbitraje de SUSALUD, (CECONAR).
2. ¿ARBITRAJE OBLIGATORIO EN EL SISTEMA EPS?
El Decreto Supremo Nº 009-97-SA regula el sometimiento al arbitraje en el sistema EPS. Frente a esto, cabe formularse la siguiente interrogante: ¿Es obligatorio acudir al arbitraje en caso de alguna controversia entre los asegurados y la EPS? Si bien la norma que acoge esta regulación data del 08 de septiembre de 1997 (hace más de dieciocho años), durante este tiempo nadie cuestionó el arbitraje administrado por CECONAR. No obstante, los tiempos cambian, y la conducta de los agentes también, tal vez, influenciados por el incremento de los arbitrajes solicitando indemnizaciones por daños y perjuicios producto de la deficiente prestación del servicio de salud en sus clínicas afiliadas[2].
Adicionalmente, al amparo normativo sobre la obligatoriedad del arbitraje para las EPS, SUSALUD a través de las Resoluciones de Superintendencia Nº 037-2008-SEPS/CD para afiliados regulares, y Resolución de Superintendencia Nº 017-2004-SEPS/CD para afiliados potestativos, determina las condiciones mínimas para los contratos que celebren las EPS, y fija que el arbitraje es obligatorio mediante la regulación de una cláusula arbitral modelo, que se consigna en las condiciones generales del contrato EPS.
En nuestra opinión, el arbitraje es obligatorio para la EPS frente al asegurado, su obligatoriedad es de fuente normativa, tanto del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, como de la propia regulación de las citadas Resoluciones de Superintendencia. Todo lo contrario sucede con el asegurado, que será finalmente quien decida si acude, o no, al arbitraje como vía alternativa para solucionar sus conflictos, pues éste no celebra el contrato EPS, sino su empleador y la EPS en beneficio de sus trabajadores (asegurados), quienes son los beneficiarios del sistema.
Esta normatividad es conforme a la Constitución, y sigue la línea del sistema EPS, que desde su origen cuenta con una regulación especial desde el sistema de responsabilidad por daños hasta la vía arbitral como mecanismo, por excelencia, de solución de conflictos.
El arbitraje en el sistema EPS es una clase de arbitraje especializado, donde realmente dependerá del asegurado si acude al arbitraje o al Poder Judicial. Un tema similar ocurre en el arbitraje en Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), donde el Tribunal Constitucional mediante precedente vinculante N° 02513-2007-PA/TC fija que el arbitraje en SCTR es constitucional, siempre que cuente con la manifestación expresa del trabajador de someterse al arbitraje, como vía alternativa de solución de conflictos al Poder Judicial.
Finalmente, cabe anotar que el Decreto Legislativo Nº 1158[3], regula que el arbitraje en salud es voluntario, lo cual es acorde al sistema, y conforme a la esencia de voluntariedad del arbitraje. No obstante ello, no deroga el sistema normativo relativo a las EPS, ni las condiciones mínimas del contrato de EPS, contándose con toda una normativa especial, la misma que sigue vigente, siendo practicada alrededor de casi veinte años, con buena experiencia por parte de CECONAR, única institución arbitral que a la fecha es competente para gestionar estos casos.
3. RESPONSABILIDAD DE LAS EPS.
Las EPS brindan servicios con infraestructura propia o de terceros a sus afiliados, por lo que en caso de demandas de indemnización por daños y perjuicios por la deficiente prestación del servicio de salud, frecuentemente el asegurado demanda tanto a la clínica (establecimiento de salud), como a la EPS (quien celebra el contrato a favor del asegurado), debido a la responsabilidad de ambos en la deficiente atención médica[4].
Sobre el particular, consideramos que guarda lógica que las EPS también sean responsables de lo que acontece en las clínicas, pues el asegurado se atiende en dicho establecimiento debido a un convenio de prestaciones de salud que celebran las propias EPS y las clínicas, para que estas últimas brinden atenciones médicas a los asegurados de las EPS.
De igual modo, la responsabilidad de las EPS por una obligación ejecutada por un tercero (la clínica) sigue la línea del Código Civil, que en su artículo 1325° regula que: “El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”.
En conclusión, las EPS asumen plena responsabilidad por la mala práctica médica suscitada en alguna clínica afiliada, responsabilidad que será resuelta por los árbitros en un arbitraje de derecho.
[1] Artículo 91° del Decreto Supremo N° 009-97-SA.-
“La sola solicitud de organización y funcionamiento de una EPS, implica el sometimiento de ésta al reglamento de arbitraje y solución de controversias que dictara la SEPS
Las Entidades Empleadoras, el IPSS y los afiliados a una EPS o que reciban prestaciones de salud a través de servicios propios de su empleador, quedan igualmente sometidas al reglamento de arbitraje y solución de controversias referido en el párrafo anterior”.
eps
[2] Antes, por año, iniciaba dos o tres arbitrajes con alguna EPS. Hoy, se cuenta con alrededor de veinte arbitrajes en trámite que involucra como partes a asegurados y a EPS.
[3] Artículo 33 del Decreto Legislativo N° 1158.-
“Las partes podrán someterse de común acuerdo a la competencia del centro de conciliación o arbitraje del Servicio de Conciliación y Arbitraje en salud que consideren pertinente, ya sea en el propio contrato o una vez suscitada la controversia. El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia pondrá a disposición de las partes el listado de Centros registrados y especializados en materia de salud.
En caso que las partes hayan acordado el sometimiento a arbitraje y no alcancen un acuerdo sobre el centro competente, se entenderá como centro competente al CECONAR”.
[4] Artículo 91° del Decreto Supremo N° 009-97-SA.-
“La EPS es responsable frente a los usuarios por los servicios que preste con infraestructura propia o de terceros”.
