¿Estamos de acuerdo? Precedentes Judiciales y Economía

Por Eduardo Iñiguez Ortiz, estudiante de sexto ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex editor general de la Editorial Jurídica Thēmis. Ex miembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil THĒMIS.

El que las decisiones judiciales precedentes sirvan de manera decisiva para la toma de decisiones posteriores, al punto de que las mismas alcancen carácter vinculante (en otras palabras, el que existan precedentes judiciales) (1) trae consigo diversas implicancias para el sistema jurídico en el que se desenvuelven. La presencia de precedentes judiciales en un sistema determina gran parte del funcionamiento del mismo, pues aleja el foco de atención del legislador o de la ley, y lo centra en el juez. Las implicancias procesales, constitucionales, filosóficas y demás, son variadas y de suma importancia, pero no será el foco de atención de este breve artículo. (2)

Al contrario, mi objetivo será exclusivamente analizar una de las implicancias de que un sistema cuente con precedentes desde un punto de vista del análisis económico del derecho. Considero que una aproximación de este tipo es necesaria al momento de evaluar la pertinencia de optar por un sistema basado en precedentes o no. Recuerdo aquí las ya clásicas palabras de Calabresi y Melamed:

Como una aproximación totalmente integrada es probablemente imposible, debería enfatizarse que este artículo sólo implica una forma posible de ver y analizar los problemas legales. (…) Si bien no subestimamos la importancia, quizá la primacía, de las consideraciones del proceso legal (…) estamos simplemente interesados en la luz que una diferente aproximación puede dar a los problemas frecuentemente vistos principalmente desde un punto de vista del proceso legal. (3)

(…) este artículo busca ser sólo una de las pinturas de Monet en la Catedral de Ruan. Para entender la Catedral, uno debe verlas todas.

Comencemos.

¿Cuándo acordar? El modelo de litigios

Una función económica de los precedentes tiene que ver con los litigios. Para entender este punto, será necesario desarrollar algunos conceptos que se han elaborado en el campo del análisis económico del litigio, el cual ha tenido una gran acogida por la doctrina especializada (4) y es, de hecho, el campo de Derecho Procesal que más atención ha recibido desde el law & economics. (5)

Aquí el énfasis está, principalmente, en “por qué las partes de una disputa deciden ir a juicio, en vez de llegar a un acuerdo de manera privada; qué determina la probabilidad de llegar a un acuerdo en un caso, y los términos de dicho acuerdo; cómo varios instrumentos legales o reglas influencian la decisión de las partes de acordar o ir a juicio; y cómo la elección entre acordar o litigar afecta el bienestar social”. (6) Es decir, en los incentivos que tienen las partes de un litigio (o de un futuro litigio) para decidir un caso, ya sea en un juicio o mediante un acuerdo privado; y las consecuencias (privadas y sociales) de esta decisión.

Para analizar el impacto de los precedentes en los litigios, me centraré en cómo la existencia de estos en un sistema jurídico influye en la decisión de las partes de acordar o de cursar un proceso. Para ello, deberemos considerar el “modelo básico” de litigación, el cual ha sido ampliamente desarrollado y estudiado por la literatura económica, (7) aunque en lo que sigue me basaré fundamentalmente en el propuesto por Steven Shavell. (8)

Para comenzar, asumamos que ambas partes tienen una determinada expectativa de qué ganarán/perderán en el litigio (que no tiene necesariamente que coincidir). ¿Cuál será el menor monto que el futuro demandante estará dispuesto a recibir en un acuerdo? Aquel monto que sea igual a: (i) El resultado esperado del demandante; menos (ii) los costos de atravesar el proceso. Es decir, si: (i) Podría ganar S/.10,000; (ii) su probabilidad de ganar es de 70%; y (iii) los costos procesales son S/. 1,000; el monto mínimo que estaría dispuesto a aceptar sería de:

S/. 10,000 x 70% = S/. 7,000

S/. 7,000 – S/1,000 = S/. 6,000

Lo opuesto ocurre con el futuro demandado. Este estaría dispuesto a llegar a un acuerdo si el monto que tuviese que pagar no fuese mayor a: (i) El resultado esperado del demandado; más (ii) los costos del proceso. Así, si: (i) Podría perder S/. 10,000; su probabilidad de perder es de 50%; y (iii) sus costos procesales son S/. 1,000; el monto máximo que estaría dispuesto a pagar sería de:

S/. 10,000 x 60% = S/. 6,000

S/. 6,000 + S/. 1,000 = S/. 7,000

En un caso como el presentado, es muy probable que las partes arriben a un acuerdo. Esto es así porque, como comenta Shavell, “si el monto mínimo aceptable por el demandante es menos que el monto máximo aceptable por el demandado, un acuerdo mutuamente beneficioso es posible – un acuerdo equivalente a cualquier monto entre estas dos figuras será preferible que un juicio para cada parte”. (9) Entonces, sólo será posible llegar a un acuerdo si:

De(G) – Ce < Do(G) + Co

Dónde:

¿Cuándo esperamos lo mismo? La importancia del resultado esperado

Habiendo delineado el modelo básico de litigación es legítimo preguntarse, ¿y cuándo se vuelven relevantes los precedentes judiciales? Sigamos con el modelo. Porque ya sabemos cuándo será posible llegar a un acuerdo, pero la pregunta ahora es, ¿y cuándo se configura el modelo que acabamos de desarrollar? O en términos de Shavell, “¿bajo qué condiciones la demanda mínima aceptable del demandante será menos que el pago mínimo aceptable del demandado?”. (10)

Dicha pregunta puede ser resuelta sin mucha dificultad si se observa con detalle el modelo propuesto. Asumamos por un momento que los costos legales son iguales para ambas partes, ¿de qué depende en este supuesto la posibilidad de llegar a un acuerdo? Enteramente del resultado esperado de cada una de las partes.

Mientras más alejadas sean las expectativas de las partes sobre el resultado final del proceso, menos posibilidades existirán para un acuerdo. En efecto, es fácil constatar que si ambas partes creen tener una alta probabilidad de victoria, la posibilidad de llegar a un acuerdo se reduce drásticamente. Pensemos en un ejemplo en donde los costos legales son iguales (S/. 1,000) y ambos tienen la misma expectativa de victoria (80%). Siendo el monto en disputa S/. 10,000, tenemos:

(S/. 10,000 x 80%) – S/. 1,000 < (S/. 10,000 x 20%) + S/. 1,000

S/. 8,000 – S/. 1,000 < S/. 2,000 + S/. 1,000

S/. 7,000 ~< S/. 3,000

En este supuesto, el demandado sólo está dispuesto a pagar hasta un máximo de S/. 3,000, mientras que el demandante no aceptará menos de S/. 7,000. Con esos números como topes, un acuerdo resulta imposible, por lo que las partes no dudarán en resolver su disputa en un proceso. En palabras de Shavell: “Un monto de acuerdo mutuamente beneficioso existe siempre que las estimaciones del demandante y del demandado sobre el resultado esperado no diverja mucho”. (11)

¿Y qué es lo que determina que las estimaciones de las partes sobre el resultado esperado diverjan? Si bien no dudamos que sean muchos los factores a considerar, también es claro que existe uno que no depende de cada litigante en particular sino del propio sistema jurídico, y es el sentido en el que son resueltos los casos por el sistema judicial.

Si las partes saben, antes de tomar la decisión de litigar o llegar a un acuerdo, el resultado probable del caso, la probabilidad de llegar a un acuerdo incrementa. Y no existe otro factor que determine de mejor manera “el resultado probable del caso” que saber cómo se han resuelto casos similares en el pasado. Un sistema judicial en el que existe uniformidad en las decisiones permite a los futuros litigantes evaluar sus decisiones con el conocimiento de que su caso será tratado de igual o similar forma, lo que acrecienta las posibilidades de llegar a un acuerdo.

Por supuesto, no todos los sistemas judiciales poseen tal uniformidad en las decisiones judiciales. Por ejemplo, en sede nacional Reggiardo y Liendo señalan: “El falso optimismo de cada parte al calcular el valor esperado de la pretensión existe por la imposibilidad de calcular la probabilidad de ganar o perder un caso en el Perú”. (12) En un sistema como el nuestro, no existen criterios para que las partes sepan cómo será resuelto su caso, pues las sentencias son emitidas sin uniformidad alguna, y no se han desarrollado criterios jurisprudenciales que permitan conocer el sentido de las decisiones. Ese sentido simplemente no existe.

La importancia de los precedentes judiciales

Es aquí cuando los precedentes juegan un rol económico de suma importancia. En los sistemas en donde sí existe la figura del precedente, estos fungen como señales para las partes de que las decisiones judiciales seguirán un camino determinado. En efecto, el carácter vinculante de las decisiones precedentes da a entender a los litigantes cuál será el resultado de un caso que guarda semejanza con otro, por lo que el resultado esperado del caso será similar para las partes involucradas.

Así, los precedentes permiten que las partes valoren de manera similar la probabilidad de obtener un resultado en cierto sentido, lo que incrementa la posibilidad de que lleguen a un acuerdo en vez de acudir a un proceso. El resultado final será que en dicho sistema jurídico existan menos procesos y la mayoría de disputas sean resueltas de manera privada.

Lo anterior no implica que ello no se pueda conseguir en un sistema jurídico basado en jurisprudencia. De hecho sí es posible tener criterios uniformes, que permitan una mayor predictibilidad a las personas sobre las decisiones judiciales en el futuro, en los sistemas basados en jurisprudencia. (13) Ello se consigue si las decisiones judiciales siguen una determinada dirección, generándose un criterio jurisprudencial en determinado sentido, que si bien no es vinculante, sí tiene un efecto persuasivo importante para los jueces en futuros casos similares. (14) 

Pero también es cierto que ello no es consustancial a sistemas de este tipo, los cuales dejan en principio la decisión a cada juez en cada caso en particular. En cambio, sí lo es en los sistemas basados en precedentes, los cuales basan su sistema legal en la fuerza vinculante de las decisiones judiciales precedentes, por lo que el rol que estos cumplen determina de manera decisiva el resultado de los casos similares posteriores. Y, con ello, las expectativas de las partes en un futuro litigio.

1. Sobre el “precedente judicial” y sus elementos, puede consultarse: IÑIGUEZ ORTIZ, Eduardo. “El rol de las decisiones judiciales en el Civil Law”. En: Enfoque Derecho. 2016. Disponible en: <https://enfoquederecho.com/civil/el-rol-de-las-decisiones-judiciales-en-el-civil-law/>.
2.  Para ello, puede revisarse: MARINONI, Luiz Guilherme. “De la corte que declara ‘el sentido exacto de la ley’ a la corte que instituye ratio decidendi”. Traducido por Christian Delgado Suárez. En: MARINONI, Luiz Guilherme. “Cultura, unidad de derecho y cortes supremas”. Lima: Raguel ediciones. 2015.
3. CALABRESI, Guido y Douglas MELAMED. “Property rules, liability rules and inalienability: One view of the cathedral”. En: Harvard Law Review 85. 1972. pp. 1089-1090. Pie de página 2.Traducción libre de: “Since a fully integrated approach is probably impossible, it should be emphasized that this article concerns only one possible way of looking at and analyzing legal problems. (…) While we do not underrate the importance, indeed perhaps the primacy, of legal process considerations (…) we are merely interested in the light that rather different approach may shed on problems frequently looked at primarily from a legal process point of view.(…) this article is meant to be only one of Monet’s paintings of the Cathedral at Rouen. To understand the Cathedral one must see all of them”
4. Un vistazo general de la doctrina en el tema puede consultarse en: KOBAYASHI, Bruce H. y Jeffrey S. PARKER. “Civil Procedure: General”. En: BOUCKAERT, Boudewijn y Gerrit DE GEEST (editores). “Encyclopedia of Law and Economics”. Volumen 5. Cheltenham: Edward Elgar. 2000.
5. En términos de Jeffrey S. Parker: “Por estas razones, la literatura económica existente, pese a su impresionante volumen y diversidad, se mantiene relativamente subdesarrollada, especialmente con respecto a evaluar las consecuencias en el bienestar de los sistemas procesales. El más dominante cuerpo de literatura en el análisis económico del proceso es principalmente descriptivo, el cual busca desarrollar las características de una negociación estratégica entre las partes en el contexto de la litigación. Si bien esta literatura ha producido muchas ideas útiles, y desarrolla un aspecto importante de los sistemas procesales, no define por completo el problema social del proceso”. PARKER, Jeffrey S. “Comparative civil procedure and transnational ‘harmonization’: A law-and-economics perspective”. En: Eleventh Travemunder Symposium on the Economic Analysis of Procedural Law. 2009. Disponible en: <http://ssrn.com/abstract_id=1325013>. p.14.Traducción libre de: “For these reasons, the existing economic literature, despite its impressive volume and diversity, remains relatively underdeveloped, especially in terms of assessing the welfare consequences of procedural systems. The most dominant body of literature on the economic analysis of procedure is primarily descriptive, in that it seeks to develop the features of strategic bargaining between the parties within the context of litigated matters. While this literature has produced many useful insights, and addresses an important aspect of procedural systems, it does not fully characterize the social problem of procedure”.
6. HAY, Bruce L. y Kathryn E. SPIER. “Litigation and Settlement”. En: Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series 218. 1997. p. 2. Disponible en: <http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.202.5499&rep=rep1&type=pdf>.Traducción libre de: “why the parties to a dispute choose to go to court, rather than settling the matter privately; what determines the likelihood that a case will settle, and the terms on which it is settled; how various legal instruments or rules influence parties’ decision to settle or go to court; and how the choice between settlement and litigation affects social welfare”.
7. Véase: LANDES, M. William. “An Economic Analysis of Courts”. En: The Journal of Law & Economics 14. 1971.; GOULD, John P. “The Economics of Legal Conflicts”. En: The Journal of Legal Studies 2. 1973.; y POSNER, Richard A. “El análisis económico del derecho”. Traducido por Eduardo L. Suárez. Segunda edición. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 2007.Para un panorama general de la doctrina en la materia, puede revisarse un reciente trabajo: KOBAYASHI, Bruce H. “The Law and Economics of Litigation”. En: George Mason University Law and Economics Research Paper Series 15-20. 2015. Disponible en: <http://ssrn.com/abstract=2613145>.
8. En: SHAVELL, Steven. “Economic Analysis of Litigation and the Legal Process”. En: Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series 404. 2003. Disponible en: <http://lsr.nellco.org/harvard_olin/404>.
9. Ídem. p. 9 (del capítulo 17).Traducción libre de: “if the plaintiff’s minimum acceptable amount is less than the defendant’s maximum acceptable amount, a mutually beneficial settlement is possible – a settlement equal to any amount in between these two figures would be preferable to a trial for each party”.
10. Ídem. p. 10 (del capítulo 17).Traducción libre de: “under what conditions will the plaintiff’s minimum acceptable demand be less than the defendant’s maximum acceptable payment?”.
11. Ibídem.Traducción libre de: “A mutually beneficial settlement amount exists as long as the plaintiff’s and defendant’s estimates of the expected judgment do not diverge too much”.Aquí el autor agrega que el límite de esta divergencia es la suma de los costos procesales de las partes. No lo incluyo en el texto principal del artículo pues no es relevante para el propósito del mismo.
12. REGGIARDO SAAVEDRA, Mario y Fernando LIENDO TAGLE. “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”. En: THEMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 227.
13. Sobre la diferencia entre ambos sistemas, me remito a un trabajo anterior: IÑIGUEZ ORTIZ, Eduardo. Op. cit.
14. Esto es lo que se ha venido a llamar “doctrina jurisprudencial” o “jurisprudencia constante”. Puede verse: FON, Vincy y Francesco PARISI. “Judicial precedents in civil law systems: A dynamic analysis”. En: International Review of Law and Economics 26. 2006.