La “procesalización” del arbitraje privado peruano – ¿Qué hemos ganado?

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Por Gino Rivas Caso, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de docencia del curso de Teoría del Conflicto y Mecanismos de Solución en la misma casa de estudios.

Han pasado más de diez años desde que el Tribunal Constitucional expidió sentencia sobre el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias), la que marcó un hito en el tratamiento del arbitraje y en el entendimiento de su naturaleza. La sentencia no solo reafirmó la naturaleza jurisdiccional del arbitraje (reconocida ya en la Constitución), sino que se animó a dar un paso más y concluir que el arbitraje “en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías del debido proceso”.

A simple vista, pareciera que la extensión de todas las “garantías del debido proceso” al arbitraje resultaría algo beneficioso. Pero claro, ¿quién querría un arbitraje sin “igualdad de armas”? ¿O uno sin “derecho a ofrecer pruebas”? Es difícil concebir un arbitraje que no cumpla dichos principios/derechos. Y, por último, ¿qué daño puede generar que los litigantes en un arbitraje tengan los derechos propios del debido proceso?

No obstante, la realidad muestra que la situación es muy distinta. La imposición del debido proceso al arbitraje ha perjudicado a la institución, y continuará haciéndolo porque se le ha abierto la puerta a un concepto que no conoce de límites o bordes. Veamos dos ejemplos concretos de ello:

Ejemplo 1: Hasta antes de la Sentencia del Caso Cantuarias, no se veía una línea uniforme tendiente a anular laudos por defectos en la motivación. En realidad, sea porque consideraban que evaluar la motivación implicaba analizar la justicia de la decisión[1], o porque ninguna causal de anulación de la antigua ley (Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje) contemplaba de manera expresa el supuesto de defectos en la motivación[2], la judicatura se inclinaba por no hacerlo.

La Sentencia del Caso Cantuarias cambió radicalmente esta situación. Desde inicios de 2007 los tribunales nacionales emitieron diversos pronunciamientos en los que señalaron que podían analizar la motivación del laudo[3]. Según la judicatura, dada la aplicación del debido proceso al arbitraje, las partes cuentan con un derecho a una “debida motivación”[4]. Poco importó para los jueces que la anterior Ley General de Arbitraje estableciese en su artículo 61 que estaba “prohibido, bajo responsabilidad, la revisión del fondo de la controversia”.

No es muy difícil notar que una revisión judicial de la motivación abre la puerta para el cuestionamiento al fondo de la materia resuelta por los árbitros. Corregir la respuesta (analizar la motivación) es solo una forma indirecta de resolver el problema (resolver el fondo de la controversia). Y es que “controlar la interpretación [motivación] es controlar el fondo del laudo”[5].

Esta imposición de la “debida motivación” para los laudos representa una grave afectación a la naturaleza del arbitraje. Al contemplar una causal de anulación por afectación a la “debida motivación” se evidencia una imposibilidad de asimilar una realidad arbitral simple: la decisión del árbitro es final, y lo es sin importar si su aplicación del derecho o entendimiento de los hechos pueda ser errada[6] (o, mejor dicho, sin importar si alguien cree que es errada).

Ejemplo 2: Nuestra vigente Ley de Arbitraje (LA) establece, en su artículo 63.2, que, para demandar judicialmente la anulación del laudo por las causales contenidas en los literales a), b), c) y/o d) del artículo 63.1, es necesario hacer un reclamo expreso previo ante el tribunal arbitral. En otras palabras, si la parte interesada no deja constancia de que tal hecho o evento constituye, a su juicio, un supuesto de anulación que encuadra en alguno de los mencionados literales, entonces su demanda en sede judicial será declarada improcedente.

El artículo 63.2 hace mucho a cambio de poco. Otorga mucho puesto que, si la contraparte no ha hecho reclamo expreso de nada, uno puede tener la seguridad de que no se demandará la anulación del laudo en sede judicial (por lo menos no en base a las causales de los literales a), b), c) y/o d) del artículo 63.1 de la LA). Dicho beneficio se obtiene a un costo mínimo: si alguien pretende demandar judicialmente la anulación por las señaladas causales solo tendrá que enviar un escrito simple al tribunal arbitral dejando constancia de ello.

Pero a este esquema tan simple, seguro y sólido, llegó el concepto de debido proceso y alteró todo. Así, la judicatura encontró que, si la anulación del laudo se sustenta en una afectación al debido proceso, se podría admitir una demanda de anulación que no cumpla el requisito del reclamo expreso previo[7]. Así, sin más, se echó a tierra la seguridad jurídica que traía el artículo 63.2 de la LA.

¿Qué vendrá después? La inserción del debido proceso al arbitraje trae, lamentablemente, posibilidades infinitas. No nos sorprendamos si a mediano plazo laudos arbitrales se anulan por afectación al derecho al plazo razonable[8] —para alegar o refutar— aún cuando las partes hubiesen pactado un procedimiento arbitral con plazos muy reducidos debido a la necesidad de obtener una solución lo antes posible. Tampoco nos sorprendamos si se discute la anulación del laudo por afectación del principio de inmediación[9], o al principio de economía procesal. Nada es imposible si gritamos ante un juez que no ha habido un debido proceso.

El debido proceso —por lo menos tal y como está concebido en el Perú— no está hecho para la medida del arbitraje privado. Así como una pelota de fútbol podría usarse para intentar jugar básquet al costo de desnaturalizar ese juego; así también puede usarse el debido proceso para regular el procedimiento arbitral, con el costo aquí también de desnaturalizar dicha institución. Pensar lo contrario es concebir que entre arbitraje y proceso judicial no hay ninguna diferencia, afirmación demasiado peligrosa y, consideramos, extremadamente errada.

Por lo demás, no resulta muy difícil notar la evidente inviabilidad de extender el debido proceso y todas sus garantías al arbitraje. El caso más claro se presenta con la pluralidad de instancias: éste forma parte del debido proceso, y si seguimos el razonamiento del Tribunal Constitucional, también debería aplicarse al arbitraje. ¿Se imagina usted un arbitraje con obligatoria pluralidad de instancias? La pregunta se responde por sí sola.

En este punto, muchas preguntas podrían hacerse. Por ejemplo: “Si no hay debido proceso, ¿quién me protege de un árbitro parcializado? ¿quién me asegura el derecho básico de pedir una audiencia para ser escuchado?”. La respuesta radica en los principios generales de justicia, principios que constituyen la base común de (i) un debido proceso; (ii) un debido procedimiento administrativo; y —por qué no— quizá también (iii) un “debido procedimiento arbitral”.

Estos principios generales de justicia (imparcialidad, igualdad, defensa, oportunidad para alegar, entre otros) constituyen criterios rectores de plena aplicación al arbitraje. Gracias a ellos podemos exigir que el árbitro sea imparcial, o que ambas partes cuenten con el mismo tiempo en la audiencia oral, o que haya por lo menos una audiencia oral para sustentar los alegatos. Son estos principios —sumados a la regulación específica del procedimiento arbitral realizada por las partes— lo que conforman, delinean y garantizan la justicia del procedimiento arbitral.

Y es que debemos entender que el debido proceso no es la piedra angular de cualquier esquema, mecanismo o procedimiento de asignación de justicia en el que participe un tercero. Veámoslo de esta forma: el principio de imparcialidad no existe por el debido proceso. En la mediación y en la conciliación no hay un debido proceso y sin embargo el mediador y el conciliador tienen el deber de ser imparciales. La imparcialidad no debe su existencia al debido proceso, sino al revés.

El derecho procesal debe, entonces, aceptar sus linderos. En vez de pretender imponer el debido proceso a esquemas diferentes al judicial, lo que se debe hacer es ir un paso más atrás y enfocarse en aquellos principios generales de justicia que irradian todos los mecanismos de asignación de justicia. Estudiar estos principios y su aplicación concreta a esquemas distintos al procesal es lo correcto.

En conclusión, la aplicación del debido proceso al arbitraje no ha aportado nada. Todo lo contrario, es importante ponerle fin a dicho fenómeno, cerrarle el paso antes de que sea demasiado tarde, antes de que —nada es imposible— el arbitraje nacional no sea más que un juicio, solo que con jueces privados.


[1] Sentencia del Expediente N° 176-2001, expedida por la Cuarta Sala Civil de Lima.
[2] Casación N° 4016-2006-Lima.
[3] ALVA NAVARRO, Esteban. La anulación del laudo. Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Volumen XIV, 2011, p. 163.
[4] Cfr. Resolución N° 16 – Sentencia del Expediente N° 2273-2007, y Resolución N° 12 – Sentencia del Expediente N° 0690-2007, ambas expedidas por la Primera Sala Comercial de Lima.
[5] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “El control judicial del arbitraje”. En Ponencias del Cuarto Congreso Internacional de Arbitraje 2010. Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Volumen XX, 2012, p. 30.
[6] PAULSSON, Jan. The Idea of Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2013, p. 93.
[7] Resolución N° 7 – Sentencia del Expediente N° 25-2014, de la Segunda Sala Comercial de Lima. En similar sentido, cfr. Resolución N° 10 – Sentencia del Expediente N° 57-2014 y Resolución n° 18 – Sentencia del Expediente N° 349-2014, ambas expedidas por la Segunda Sala Comercial de Lima.
[8] GRILLO CIOCCHINI, Pablo Agustín. “Debido proceso, “plazo razonable” y otras declamaciones”. En Debido proceso. Realidad y debido proceso. El debido proceso y la prueba. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 175-201.
[9] CHIOVENDA, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil (Traducción de S. Sentís Melendo). Volumen II. Buenos Aires: EJEA., 1949, pp.253 y ss.

5 Comentarios

  1. Estimado Enrique,

    Creo que la discusión y debate de ideas contribuye siempre al enriquecimiento del conocimiento.

    Por lo demás, estaré encantado de responder cualquier crítica que tuvieses respecto al artículo. Las críticas contra mi persona, empero, creo que no vienen al caso.

    Un saludo,

  2. La tensión creada en nuestro sistema jurídico por el reconocimiento del arbitraje como jurisdicción tiene precisamente los bemoles que señales. Sin embargo, si se le reconoce la calidad de jurisdicción por extensión debe aplicársele las mismas exigencias y garantías que en las demás jurisdicciones, incluidas las especiales (como la militar).

    La situación, creo, sería diametralmente opuesta si se reconociese al arbitraje como contrato. Infortunadamente, la Constitución y el TC han dejado claro su carácter jurisdiccional.

    Hay casos en que la necesidad del debido proceso se torna patente. Digamos que se venció el plazo para laudar, con lo cual los árbitros ya no tienen competencia para pronunciarse. Si estos se pronuncian pero el afectado no cuestiona, ¿cómo el Tribunal puede recuperar una competencia que ya perdió por el mero transcurso del tiempo y como consecuencia de un hecho externo, contingente y dependiente sólo de una de las partes? ¿Se alegará prórroga de competencia? ¿No sería eso “procesalizar” el arbitraje?

    Finalmente, qué dicen expresamente las Resoluciones que citas o mejor aún podrías compartirlas.

    Buen esfuerzo.

    RSV

  3. Estimado doctor Saavedra,

    El problema con las mencionadas “garantías jurisdiccionales” es que están diseñadas y pensadas para un esquema específico: el proceso judicial. Es inviable, por ejemplo, pretender extender el derecho a apelar una decisión al arbitraje; hacerlo implicaría atentar contra la propia naturaleza de este último.

    Y justamente dado que el debido proceso está hecho a la medida del proceso judicial, en teoría los jueces tendrían que adaptar dicho concepto (“amoldarlo”) al procedimiento arbitral. Esto de por sí ya es criticable toda vez que este ejercicio de adaptación es equivalente a mandar a un zapatero a que estire un zapato de talla 38 dado que nuestra talla es de 40, tal adaptación alterará el zapato. Lo más gracioso, empero, es que en la práctica ni siquiera se da este ejercicio de adaptación: los jueces simplemente meten al debido proceso dentro del arbitraje como si este último fuese lo mismo que un proceso judicial; es decir, te meten a la fuerza un zapato de talla 38 cuando calzas 40, lo que daña no solo al zapato, sino también al pie.

    Ahora, pueden haber casos en los que el “debido proceso” parezca indispensable en el arbitraje. No obstante, que el procedimiento arbitral deba ser justo es algo que (i) está fuera de discusión (y ya diferentes autores han señalado esto a nivel internacional) y —énfasis aquí— (ii) no requiere del concepto de “debido proceso” para sostenerse. Podríamos hablar, como señalo en mi artículo, incluso de un debido procedimiento arbitral, el que estaría conformado por axiomas básicos de administración de justicia (ej. la imparcialidad) más las disposiciones específicas que las partes establezcan para su procedimiento

    La solución, entonces, pasa a mi juicio por retroceder un paso más atrás. El concepto de “debido proceso” (judicial) es solo la manifestación concreta de instituciones más abstractas y trascendentales. Estas instituciones más abstractas y trascendentales (que yo llamo aquí principios generales de justicia) son los que deberían estudiarse y aplicarse al arbitraje.

    Finalmente, un último aspecto a señalar es que esta discusión también podría ser una discusión de significantes y significados. Así por ejemplo, alguien podría sostener que existe un concepto difuso y abstracto de “debido proceso”, el que luego deriva en un concepto concreto de “debido proceso judicial”. En esa línea, el primero irradia a diferentes esquemas de asignación de justicia; pero el segundo se enfoca solo al proceso judicial y no debe ser extrapolado a otros esquemas. No obstante, en el Perú la realidad muestra que no es así como se entiende al debido proceso. Por cierto, en mi artículo he tenido cuidado de poner que: “El debido proceso —por lo menos tal y como está concebido en el Perú— no está hecho para la medida del arbitraje privado” (énfasis en lo que está entre rayas).

    En cuanto a las resoluciones, puedo ir pasándote las que tengo en versión digital. Remíteme tu correo electrónico y yo encantado.

    Un saludo,

    Gino Rivas Caso

  4. El problema está en concebir al debido proceso como una categoría inmutable que se aplicará de la misma forma en todos los tipos de procesos/procedimientos. Como conjunto de garantías, no se aplicarán todas ni en la misma intensidad en procesos penales, o civiles, o procedimientos administrativos, o procedimientos sancionadores privados, o procedimientos políticos parlamentarios (al respecto, revisar jurisprudencia reciente del TC, caso Toledo por ejemplo). Parte de la confusión surge del mal entendimiento de la categoría “due process of law” del derecho anglosajón (y una mala traducción extrapolada al derecho europeo continental, extendiéndolo, solo a categorías procesales).

    En todo caso, la existencia del debido proceso en sede arbitral garantiza ese mínimo de principios de justicia (y así ha ido evolucionando el entendimiento de esta categoría, de acuerdo también a la interpretación que le da la CIDH, a partir de la sentencia que mencionas. En conclusión, no se va a aplicar el debido proceso con su misma intensidad y mismas garantías en sede penal que en un procedimiento sancionador dentro de una asociación privada. Lo mismo con el arbitraje: el debido proceso debe entenderse y aplicarse de acuerdo al tipo de proceso/procedimiento y a qué fines está orientado. Así, en un procedimiento de investigación del parlamento no se debe aplicar con todas sus garantías el debido proceso, como sí se debe realizar en un proceso penal. Misma lógica ha de aplicarse al arbitraje. ¿Reconocer que es parte del debido proceso en sede arbitral el derecho a la pluralidad de instancias? No lo creo, pero sí lo es el derecho de defensa. ¿Cuál es el parámetro de control en la motivación en arbitrajes? Seguramente uno mucho más flexible que el que exiges en sede judicial, pero algo ínfimo se puede exigir: un mínimo de congruencia entre los hechos probados y la motivación sobre estos (por ej., si se logra probar que “sí A, entonces B”; el árbitro no podría resolver “sí A, entonces no B”).
    Finalmente, si en el arbitraje se va a ejercer funciones jurisdiccionales, es decir, se va a impartir justicia en nombre de la Nación, estas garantías serán un poco más intensas que considerar al arbitraje como un contrato privado. En tanto contrato privado, el debido proceso no irradiará tan fuerte como un proceso con jurisdicción. Por ello ¿qué necesidad de seguir considerando que los árbitros ejercen función jurisdiccional, si ello mismo hace que, en cierta medida, el arbitraje sea menos llevadero?

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