Por Gino Rivas, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y adjunto de docencia en la misma casa de estudios.

No son buenos días para el arbitraje en el Perú. La caída de empresas brasileñas involucradas en pagos indebidos para ganar proyectos públicos, la sospecha de árbitros parcializados en arbitrajes sobre obras públicas, la —válida— preocupación sobre el arbitraje ad hoc[1][2], entre otros aspectos, hacen que cada vez más las miradas recaigan sobre el arbitraje en contratación pública y se reflexione sobre si realmente es beneficioso.

Si nos ponemos exquisitos, podría decirse que estos temas no afectan al arbitraje en general, sino al arbitraje sobre contratación pública en especial. Por tanto, más que tratarse de un problema estructural, sería un problema sectorizado, que en nada afecta al arbitraje en sentido abstracto.

El problema es que el arbitraje en el Perú es virtualmente equivalente al arbitraje en contratación pública. La mayoría de los arbitrajes locales tratan controversias de dicha materia;[3] e inclusive podemos afirmar, sobre un estudio de la anulación de laudos arbitrales,[4] que aproximadamente el 75% de los arbitrajes versa sobre contrataciones hechas bajo el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado.

En otras palabras, el arbitraje en sectores como el societario (corporate arbitration), testamentario, pesquero, financiero, de expropiaciones, futbolístico y los restantes no llegan, ni si quiera todos juntos, a hacerle sombra al arbitraje de contratación pública. En el Perú el arbitraje crece de la mano de la necesidad estatal de bienes, servicios u obras.

Pero, ¿cuál es la razón por la que el arbitraje crece y se masifica solo en un sector mientras que no sucede lo mismo en los demás? ¿Por qué las entidades públicas sí suscriben convenios arbitrales masivamente y agentes de otros sectores no? ¿Qué diferencia al funcionario público para que solo este emplee tanto al arbitraje?

En realidad, la diferencia no está en los agentes, sino en la regulación. Mientras que lo estándar es que las partes puedan decidir si seguir la vía arbitral o la judicial, en la contratación pública no se puede recurrir a los jueces. El arbitraje, así, tiene una suerte de mercado cautivo: recibe controversias no por decisión de las partes, sino por imposición de la ley.[5]

En términos simples, en el Perú principalmente se arbitra no porque se quiere, sino porque se debe.

Esto nos lleva al tema de fondo: la precariedad del desarrollo del arbitraje peruano. Se ha dicho muchas veces que el arbitraje en el Perú es una “historia de éxito”. Pero ello no se debe, causalmente, a que tengamos a una ley arbitral de primer nivel,[6] o a sus innumerables ventajas. El arbitraje en el Perú ha crecido y se ha masificado por una decisión legislativa, por imposición y no por elección.

En todo caso, estamos ante un éxito frágil. El arbitraje en el Perú es como un inversor que en vez de manejar un portafolio diversificado de inversiones confía casi todo su dinero a una única empresa en manos de un dueño impredecible. ¿Qué pasa si esa única empresa cae? ¿Qué tal si el accionista principal se aburre y decide liquidar la empresa?

En suma, un éxito precario. Tan precario que podría volverse fracaso si la función legislativa cambia de opinión y deja de creer en la conveniencia del arbitraje para la contratación pública.


[1] Contraloría General de la República. El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el período 2003-2013. Lima: Contraloría General de la República, 2014, pp. 99 y ss.

[2] Mediante el Decreto Legislativo N° 1341, publicado el 7 de enero de 2017, se modificó el artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del Estado y se estableció que el arbitraje institucional era la regla mientras que el arbitraje ad hoc constituía un supuesto de excepción.

No obstante, a la fecha existe un proyecto de ley que busca dejar sin efecto el cambio realizado por el mencionado decreto legislativo.

[3] Guzmán-Barrón Sobrevilla, César y Rigoberto Zúñiga Maraví (2014). Tendencias del arbitraje de contratación pública: Análisis de laudos arbitrales. Lima: Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP.

[4] Información obtenida de: http://jurisprudencia.pj.gob.pe/jurisprudenciaweb/faces/page/resolucion-busqueda-especializada-superior.xhtml

Número de casos reportados al 07 de enero de 2017. No se cuentan sentencias que declaran improcedente o inadmisible a la demanda de anulación. Según tal web, ésta recopila todas las sentencias expedidas sobre anulación, sin excepción.

[5] Ley de Contrataciones del Estado

Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual.

“45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje”.

[6] El Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje se inspira fuertemente (y sabiamente) en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

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Blog colectivo de Bruno Doig, abogado por la PUCP y asociado del estudio Bullard Falla Ezcurra+, y Gino Rivas, abogado por la PUCP y adjunto de docencia en la misma casa de estudios. En este espacio se busca presentar, de manera sencilla, concisa y clara, temas y aspectos relativos al arbitraje mediante el análisis de normativa, jurisprudencia y sucesos de actualidad relacionados con esta rama del Derecho. Arbitrants hace referencia a las partes del arbitraje, en inglés. El objetivo de este blog es que todos contemos con los conocimientos suficientes para ser partes de este novedoso mecanismo de solución de conflictos.

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