¿Realmente necesitamos un “Código de Consumo”?

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Por Mario Zúñiga Palomino, Abogado por la PUCP. Investigador del Instituto Libertad y Democracia -ILD.

El 18 de octubre de 2009 fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el anteproyecto de “Código de Consumo” (en adelante, el “Proyecto”), preparado por una comisión especialmente designada a tal efecto por el Poder Ejecutivo. Luego de revisar íntegramente su texto, nos deja demasiadas dudas e inquietudes. Consideramos que muchas de las “novedades” introducidas por el Proyecto resultan redundantes teniendo en cuenta que existen ya diversas normas, básicamente recogidas en el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor (en adelante, el “TUO de la Ley de Protección al Consumidor”) y en diversos precedentes administrativos. Por otro lado, muchas de las propuestas del Proyecto transcienden lo que debería ser una norma de protección al consumidor y parecen más adecuadas para formar parte de la regulación sectorial de diversas industrias.

La primera duda que se nos plantea luego de revisar el Proyecto, y de escuchar las declaraciones de sus promotores, tiene que ver con el título del presente texto y está referida a la real necesidad de promulgar un código de consumo. Se hace referencia, por ejemplo, al hecho de que “el consumidor está desprotegido” o de que “existen vacíos legales” en el sistema de protección al consumidor. Tales afirmaciones, sin embargo, distan mucho de la realidad. Este mismo año, el 30 de enero de 2009, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo 006-2009-PCM, mediante el cual se aprobó el TUO de la Ley de Protección al Consumidor.  Dicho texto recoge las normas del Decreto Legislativo 716[1], la original Ley de Protección al Consumidor, con todas sus normas modificatorias y el Decreto Legislativo 1045[2], mediante el cual se aprobó la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor.

Ya diversas modificaciones realizadas al Decreto Legislativo 716 habían determinado que la norma de protección al consumidor dejara de ser exclusivamente un mecanismo orientado a combatir la asimetría de información –como debería de ser–, incluyendo diversas condiciones destinadas a fijar condiciones de comercialización a favor del consumidor, como aquellas que prohíben la discriminación o proscriben ciertas cláusulas que se considera “abusivas”[3]. Posteriormente, el Decreto Legislativo 1045 introdujo nuevas regulaciones que inciden sobre las condiciones de comercialización, tales como la obligación de implementar un servicio de atención de reclamos, o el discutible “derecho a desvincularse de los contratos”.

Aun así, hay quienes reclaman “más protección para el consumidor”. Quienes asumen dicha posición lo hacen luego de comprobar que existen en el mercado ciertas condiciones de comercialización que consideran “abusivas” o “irrazonables”. Lo cuestionable de tal punto de vista, sin embargo, es que se parte de la premisa de que las empresas que transan sus productos y servicios en el mercado –poderosas, sofisticadas y solventes– pueden imponer sus condiciones de comercialización a los consumidores débiles, ignorantes y pobres. Tal como ha afirmado el Juez Richard Posner: “Cuando una transacción involucra a una gran empresa y a un individuo ordinario, resulta tentador invocar la analogía de la violencia y comparar al individuo con aquél sujeto indefenso que se ve forzado a firmar un pagaré con un cuchillo en la garganta, concluyendo así que los términos de la transacción son coercitivos[4].

Esta premisa, sin embargo, resulta equivocada en la gran mayoría de los mercados, en los que puede encontrarse condiciones razonablemente competitivas.  En ese contexto, si un productor o vendedor ofrece condiciones poco atractivas a los consumidores, otro competidor en busca de clientes debería ofrecer términos más atractivos. Eso sin contar la posibilidad de que nuevos agentes entren al mercado atraídos por la posibilidad de obtener ganancias.

Es importante entender que lo que da a cualquier vendedor la posibilidad de imponer condiciones contractuales a sus consumidores no es su tamaño, su sofisticación ni la cantidad de recursos que maneje. Sólo el poder de mercado, como lo han definido los economistas puede dar a una empresa tal capacidad. Sólo un monopolista —una empresa con significativo poder de mercado— puede tener la capacidad de imponer términos contractuales a sus compradores[5]. En esos casos, los grandes ingresos obtenidos por el monopolista incentivarán el ingreso al mercado de nuevos competidores. Si, como respuesta a dicho ingreso el monopolista intentara imponer barreras artificiales a la libre competencia, el Derecho de la Libre Competencia existe para remover dichas barreras. Ahora bien, si nos enfrentáramos a un mercado en el cual la competencia no es posible en el corto o mediano plazo —a uno de los denominados “monopolio naturales”—, la salida legal sería la regulación, a través de la cual el Estado determina ex – ante las condiciones en las que se comercializa un producto o servicio.

El hecho de que los términos contractuales no se negocien en la gran mayoría de relaciones de consumo por parte de los proveedores, no significa un perjuicio para los consumidores. Nuevamente, citando al Juez Posner: “Lo importante no es si hay negociación en cada transacción. Lo importante es si la competencia fuerza a los vendedores a incorporar en sus contratos estándar términos que protejan a los compradores[6].

La razón de que existan contratos estándar (esto es, no negociados) no tiene como finalidad ni efecto un abuso en perjuicio de los consumidores, sino más bien el facilitar la conclusión de transacciones o, en términos económicos, de reducir los costos de transacción[7].  Esto, al final, determina que los productos y servicios transados sean más baratos y beneficia al consumidor.

Por otro lado, muchas de las críticas de quienes consideran que se necesita más protección para el consumidor pueden explicarse en un mayúsculo desconocimiento de la lógica económica o de negocio que subyace a muchas de las prácticas empresariales que frecuentemente son criticadas. Así, por ejemplo, se cuestiona como “abusiva” la cláusula que impone una penalidad por prepagos de deuda que las entidades del sistema financiero suelen imponer a sus clientes.  Parece ignorarse, así, algo tan elemental en el negocio bancario como es el funcionamiento del denominado “spread”. El banco se “presta” (o capta) los fondos que coloca a una determinada tasa de interés, y luego los coloca a una tasa mayor. En ese contexto, el pago temprano de una deuda representa una pérdida para el banco, pues se dejarán de percibir intereses. En consecuencia, resulta razonable que se imponga una penalidad por prepago.

Se critica también, para citar otro ejemplo, las cláusulas de reajuste de tasas de interés o de monto de la prima normalmente presentes en diversos contratos de crédito o de seguros.  Se afirma que estas cláusulas serían abusivas en la medida que el consumidor queda “sometido a la potestad del proveedor”.  Si bien puede ser cierto que este tipo de cláusulas, colocadas sin ningún criterio guía o limitante, pueden representar un perjuicio para el consumidor, la necesidad de incluirlas responde a que el riesgo de repago de la deuda o el riesgo asociado al titular de un seguro pueden variar en el tiempo dependiendo de la situación de cada consumidor.  A mayor riesgo, será razonable que la tasa de interés aumente.  Así, antes que eliminar este tipo de cláusulas podría proponerse en todo caso que se elaboren adecuadamente, sujetando el aumento de la tasa o prima a un criterio determinado. Y decimos “en todo caso”, porque incluso cuando una determinada empresa pretenda imponer una cláusula irrazonable, el consumidor tendrá disponibles otras alternativas para contratar[8].

No obstante ello, el Proyecto pretende regular innumerables nuevos supuestos de cláusulas o prácticas “abusivas” e incluso llega a proponer nuevos “derechos del consumidor en los productos y servicios específicos”, en una tarea que, en cualquier caso, debería corresponder a los reguladores sectoriales correspondientes. No criticaremos en el presente texto tales iniciativas en la medida que, como hemos explicado, no es necesario promulgar un nuevo código de consumo. Es más, no es necesario “reforzar” la normativa de protección al consumidor. Si se pretende hacer algún cambio normativo, debería ser uno que devuelva a dicha normativa su carácter original, enfocado principalmente en combatir las asimetrías de información.

No estamos afirmando, por cierto, que el sistema de protección al consumidor sea perfecto. Personalmente, somos de la opinión de que son necesarias algunas reformas en el ámbito institucional –mayores recursos, mejores herramientas, más oficinas, más capacitación– a efectos de ampliar y descentralizar la presencia del Instituto de Defensa de la Competencia y la de Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI a efectos de hacer más efectiva su labor (que, más allá de algunas opiniones con las que discrepamos, en términos generales resulta correcta).

Bien aplicada, una norma de protección al consumidor que se oriente a minimizar las asimetrías de información estableciendo en los proveedores obligaciones de transparencia debería ser suficiente para que los consumidores puedan adoptar decisiones de consumo razonables en mercados razonablemente competitivos. Por el contrario, normas que pretenden “defender” al consumidor mediante la regulación de condiciones de comercialización lo que van a hacer es incrementar los costos de los proveedores y desincentivar la innovación y la expansión de la oferta, lo que a su vez representa mayores precios y menos competencia en perjuicio del consumidor.

¿Cómo citar este artículo?

ZUÑIGA PALOMINO, Mario. ¿Realmente necesitamos un “Código de Consumo?. En: Enfoque Derecho, 04 de noviembre de 2009. http://enfoquederecho.com/%C2%BFrealmente-necesitamos-un-%E2%80%9Ccodigo-de-consumo%E2%80%9D/(visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).


[1] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 9 de noviembre de 1991.

[2] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de junio de 2008.

[3] Ver, por ejemplo, la Ley 24079, mediante la cual se “precisa” que todos los consumidores “tienen derecho a la protección de sus intereses económicos” o la Ley 27251, mediante la cual se añade un inciso al artículo 5 del Decreto Legislativo 716, que consagra el derecho a “efectuar pagos anticipados de las cuotas o saldos en forma total o parcial” y, en consecuencia proscribiría la posibilidad de cobrar penalidades por el prepago de deudas, tal como lo venían haciendo las instituciones bancarias.

[4] POSNER, Richard. The Economic Analysis of Law. Tercera edición. Boston: Little, Brown and Company, 1986. p. 102.

[5] Para un mayor estudio del concepto de poder de mercado y la metodología para su determinación sugerimos ver: GÓMEZ, Hugo, FIGARI y Mario ZÚÑIGA. Hacia una metodología para la definición del mercado relevante y la determinación de la existencia de posición de dominio. En: Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Año 1, Nº 1 (Primavera 2005). p. 153.

[6] POSNER, Richard. Op. Cit, Loc. Cit.

[7] Sobre el particular, ver: TREBILCOCK, M.J. The doctrine of inequality of bargaining power. En: KRONMAN, Anthony y Richard POSNER. The Economics of Contract Law. Boston: Little, Brown and Company, 1979. p. 80.

[8] Es cierto que en determinados mercados altamente concentrados –que coincidentemente son mercados regulados en alguna medida– se presenta una competencia “oligopólica”, producto de lo cual las condiciones ofrecidas por la mayoría de proveedores son muy similares. En dichos mercados la respuesta legal debería venir desde el flanco de la promoción de la competencia, mediante la remoción de barreras de ingreso al mercado.

1 Comentario

  1. Antes que modificar la normativa a favor del consumidor de una manera excesivamente paternalista e incentivando que los consumidores sean menos diligentes; lo se debería mejorar son los mecanismos procesales. Muchas veces reclamar resulta más caro que asumir el daño. En ese sentido, desincentivar el empleo de asociaciones de consumidores limitando las indemnizaciones a su favor, es ineficiente. Promueven asi el inicio de miles de procedimientos similares iniciados por cada uno de los afectados de manera individual. Y además no olvidemos lo obvio, la consecuencia directa de la implementación de un “Código de Consumo” como éste, será un aumento en los precios de los bienes y servicios. Estoy de acuerdo, NO necesitamos un Código de Consumo.

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