Seguridad ciudadana y telefonía móvil: regulación por espejismo

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Por: Gerardo Soto Carrillo
Asociado senior del estudio Payet, Rey, Cauvi Abogados y asesor legal externo de América Móvil
  1. La idea y su atractivo

Un día del año 2010 a un funcionario del regulador de telecomunicaciones se le ocurrió una idea brillante. Esta idea implicaba trasladar a las empresas de telefonía móvil (bajo la supervisión de dicho regulador) los costos de implementar un sistema que –supuestamente– aseguraba la identificación de los delincuentes que utilizaran un teléfono móvil.

La idea era estupenda en diversos sentidos. Desde la perspectiva de las autoridades del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el Ministerio del Interior o Congresistas, era rentable aunarse a la iniciativa pues generaba un mínimo costo estatal y para dichas autoridades una ganancia en imagen, pues aparecerían en las noticias y en campañas publicitarias como los paladines de la seguridad ciudadana al implementar este tipo de mecanismos. De otro lado, las empresas móviles no podían hacer una campaña en contra de la iniciativa debido a que aparecerían ante la opinión pública como contrarias a la implementación de medidas que supuestamente favorecerían la seguridad ciudadana.

Además, cuando se realice algún delito que impacte en la opinión pública y el delincuente haya usado un teléfono móvil, si éste escapa o no es identificable porque la base de datos de la empresa de telefonía móvil no estaba actualizada, las autoridades podrán culpar no a su propia ineficiencia, sino a la empresa de telefonía móvil, desviando la atención mediática del problema de fondo.

El contexto era apropiado pues se había generalizado la modalidad de estafa a través de la cual los delincuentes realizan una llamada desde un teléfono móvil a un domicilio señalando que cierto familiar se encuentra detenido o secuestrado, exigiendo códigos de recarga de tarjetas prepago para “ayudar” al supuesto familiar. Asimismo en el norte se había producido un brote de extorsiones a comerciantes y taxistas utilizando llamadas desde teléfonos móviles.

  1. La ejecución de la idea

    Luego de promover la idea –que, como vemos, era extraordinariamente atractiva para el sector público– en mayo de 2010 se logró que se publicara  el Decreto Supremo 24-2010-MTC que obligó a las empresas de telefonía móvil, entre otras cosas, a actualizar los datos de su registro de abonados prepago con la base de datos del RENIEC. Ante el pedido de la Policía Nacional en sus investigaciones de delitos, las empresas deben proporcionarle los datos de su registro de abonados.

    Con la finalidad de desarrollar la norma se emitió la Resolución 54-2010-CD/OSIPTEL publicada el 11 de junio de 2010, que modificó el artículo 8 de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (“CDU”). Con esta modificación se obliga a las empresas móviles a solicitar al momento de cada contratación copia del DNI del solicitante, a almacenar la copia y a registrar los datos. Además se le obliga a publicar un afiche en cada punto de venta con la mención a dichas obligaciones.

    Los funcionarios del regulador realizan constantes supervisiones a fin de obligar que las empresas cumplan con las disposiciones del decreto supremo y del artículo 8 de las CDU, imponen multas cuando se incumple, e incluso paralelamente imponen medidas correctivas cuya única finalidad es aumentar el monto de las multas que legalmente se pueden imponer (el incumplimiento de las disposiciones del artículo 8 de las CDU está tipificada como infracción grave, pero a través de la figura de la medida correctiva se obtiene artificialmente que el incumplimiento sea calificado como infracción de carácter muy grave, pues así está tipificado el incumplimiento de medidas correctivas según el Reglamento de Infracciones de OSIPTEL aprobado por Resolución 2-99-CD/OSIPTEL). Además, las fiscalizaciones suelen realizarse en puntos de venta no controlados por las empresas móviles, como bodegas o mercados.

    2.  La realidad versus la apariencia

    ¿Por qué el mecanismo no funciona para identificar a los delincuentes? Por situaciones comunes y conocidas:

    a)                  Quien aparece en el registro es la persona que realizó la compra –el abonado– y no el usuario real del servicio móvil. El abonado puede regalar el teléfono móvil a un pariente o amigo y esa transferencia de propiedad no aparece en el registro de la empresa del servicio móvil. Esta transferencia se produce dinámica y sucesivamente, sin posibilidad de control externo. Asimismo, el teléfono móvil pudo haber sido robado o perdido y el abonado no tiene incentivo suficiente para reportar el robo o pérdida, por los bajos costos de comprar otro servicio (aproximadamente quince soles el nuevo chip). El registro constituye una “foto del momento”. No es útil a efectos prácticos.

    b)                 Quien adquiera el servicio para realizar actividades ilícitas no lo hará utilizando su verdadera identidad. Presentará a la empresa un documento de identidad falso que incluya la foto del delincuente pero con datos verdaderos de un tercero. De esta manera cuando se verifiquen los datos del documento no se encontrarán incongruencias.

    c)                  Las líneas de servicio de telefonía móvil pueden ser contratadas por personas jurídicas que se las entrega a sus trabajadores o las regala a sus clientes, por lo que el registro no aporta dato alguno sobre la persona natural que en la realidad utiliza el servicio.

    d)                 La existencia del servicio de telefonía móvil “al paso” o también denominado como servicio de “chalequeros”, personas que ofrecen a terceros el uso de teléfonos móviles en la vía pública para realizar llamadas. Aunque los datos del “chalequero” se encuentren correctamente en el registro de abonados, no es posible conocer la persona que efectivamente realizó cada llamada. El mecanismo del “chalequero” se encuentra tan difundido que ha sido incluido por Semana Económica como ejemplo de innovación (Informe Especial del 27 de noviembre de 2011).

    Esta situación, en la cual se invierten muchas horas-hombre de los supervisores del regulador y mucha inversión en capital y horas-hombre de las empresas de telefonía móvil, para implementar un mecanismo poco útil en términos reales, es generada únicamente por un espejismo, por la apariencia de que se está desarrollando una verdadera arma contra la delincuencia, cuando en la realidad ello no ocurre.

    3.Situaciones que confirman la perspectiva

    Un hecho que denota el verdadero contexto de esta situación es el siguiente: los funcionarios del regulador fueron citados a la Comisión de Protección al Consumidor y Organismos Reguladores del Congreso de la República, para que el 11 de octubre de 2011 expusieran sobre el cumplimiento del Decreto Supremo 24-2010-MTC, referido a la venta de chips de las líneas celulares pre pago. Pues bien, precisamente el 10 de octubre, un día antes, se notificó a las dos empresas de telefonía móvil con mayor número de abonados, la imposición de multas por incumplimientos al artículo 8 de las CDU. Por supuesto, el día 11 los funcionarios del regulador señalaron que ya habían cumplido con sancionar a las empresas e incuso detallaron los montos de las multas. Se recomienda revisar la transcripción de la sesión de la Comisión.

    Otro hecho relacionado: durante toda la vigencia del decreto supremo el regulador señaló a las  empresas de telefonía móvil que de acuerdo a los términos de dicha norma sólo podía  cumplirse si se contrataba con RENIEC el servicio de acceso a su base de datos. Por ejemplo, en la Matriz de Comentarios presentados al proyecto de norma que se aprobó finalmente por Resolución 113-2011-CD/OSIPTEL, ante el pedido de las empresas de que se les permita utilizar mecanismos alternativos, el regulador señaló lo siguiente:  “(…) la obligación de verificación y validación con la base de datos del RENIEC ha sido expresamente establecida en dicho Decreto Supremo, no dejando a salvo la posibilidad de recurrir a otros proveedores de base de datos, en la medida que el RENIEC es la única entidad que tiene a su cargo, de manera oficial, la identificación de los ciudadanos. En consecuencia, la obligación que se cuestiona no constituiría una barrera burocrática, toda vez que debido al carácter oficial de la información con que cuenta el RENIEC, ésta resultaría idónea a efectos de cumplir con el objetivo del Decreto Supremo N° 024-2010-MTC.

    RENIEC exigía a las empresas pagar S/.0.50 por cada verificación, con lo cual ante las varias decenas de millones de abonados existentes, las empresas deberían pagar sumas extremadamente altas por el cumplimiento del decreto supremo. No lo hicieron precisamente por lo alto de los costos y el regulador ha iniciado ya los procedimientos sancionadores adicionales. No obstante, en el inicio de estos procedimientos sancionadores el regulador señala a las empresas, recién en noviembre de 2011, que podían haber cumplido con el decreto supremo mediante mecanismos alternativos, incluyendo la contratación de proveedores de datos distintos al RENIEC. Impresionante.

    Es común ver en las decisiones recientes del regulador, incluyendo aquellas denegando plazos adicionales para comentar proyectos de normas, repetidos y enfáticos sustentos basados en la seguridad ciudadana. Por ejemplo, debido a que un proyecto de norma afecta, en apariencia la seguridad ciudadana, el regulador se niega a ampliar los plazos para que la ciudadanía pueda presentar comentarios a sus proyectos normativos (ocurrió con el pedido de mayor plazo para presentar comentarios ante el proyecto publicado mediante Resolución 137-2011-CD/OSIPTEL). La fácil alegación a materias de “seguridad ciudadana” no es apropiada para sustentar decisiones regulatorias.

    4. El uso de las facultades del regulador para temas ajenos a la prestación del servicio regulado

    Las facultades específicas, el régimen de supervisión y la escala de multas que puede imponer el regulador de servicios públicos de telecomunicaciones están establecidas en la Ley 27336 y se aplican ante el incumplimiento de las normas sectoriales. Adicionalmente, la Ley 27332, Ley Marco de Organismos Reguladores, otorga a este tipo de entidades funciones especiales distintas a las de otras instituciones públicas, permitiéndoles, por ejemplo, tipificar infracciones a nivel reglamentario, lo cual es una excepción a los principios de legalidad y tipicidad previstos en el artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

    Actualmente se está utilizando el régimen de fiscalización y el marco sancionador del regulador, aprobado para proteger un interés específico (el desarrollo adecuado del mercado de telecomunicaciones), para sancionar por una (supuesta) afectación a un interés distinto: la seguridad ciudadana. Debemos recordar que según Ley del Procedimiento Administrativo General, uno de los requisitos de validez del acto administrativo es su “Finalidad pública”, señalándose en su artículo 3.4 que el acto administrativo debe “adecuarse a las finalidades de interés púbico asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna (…) otra finalidad  pública distinta a la prevista en la ley.

    Como se aprecia, en lugar de desarrollar una perspectiva de fomento otorgando incentivos para que las empresas implementen el mecanismo, incluyendo la obligación de RENIEC de proveer acceso a su base de datos, se optó por un esquema represivo, que utiliza el régimen específico de fiscalización y sanción del regulador para obligar a las empresa a generar un mecanismo que poco tiene que ver con las características del servicio de telecomunicaciones. La confirmación del carácter meramente represivo es el proyecto de modificación de las CDU publicado mediante Resolución 137-2011-CD/OSIPTEL, que convierte los incumplimientos en infracciones muy graves sustentado  en la “seguridad de la población ante posibles ilícitos que pueden realizarse mediante la utilización de estos servicios de telecomunicaciones, especialmente los servicios móviles prepago”.

    Es inadecuado el uso del régimen legal diseñado específicamente para que el regulador vigile y asegure la competencia y el adecuado desarrollo de los mercados de telecomunicaciones, para finalidades distintas, aun cuando sean fines loables como la seguridad ciudadana. Es menos adecuado que sea el propio regulador el que promueva ese uso.

    5. Consecuencias

    Para la seguridad ciudadana, ninguna; salvo algún hecho aislado. El mecanismo no es realmente útil.

    Lamentablemente la tendencia se extiende, y está vigente ya el Decreto Supremo 6-2011-JUS que establece la responsabilidad de las empresas de telefonía móvil de cortar el servicio o bloquear el teléfono móvil ubicado en los penales, en vez de que las autoridades se aseguren de que no existan teléfonos móviles en los penales. El regulador ya emitió la norma de desarrollo (Resolución 112-2011-CD/OSIPTEL) señalando en su Exposición de Motivos, lo siguiente: “(…) en atención a la importancia que tiene la presente norma por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno, se ha previsto que el incumplimiento de las disposiciones de la Resolución será sancionado como infracción grave de acuerdo al régimen previsto en el Reglamento de Infracciones y Sanciones aprobado por el OSIPTEL o el que haga sus veces.” Un texto que parece redactado por el Ministerio del Interior.

    Para el entorno regulatorio:

    • Un regulador que utiliza sus facultades no en sus funciones otorgadas por Ley: obtener más y mejores servicios de telecomunicaciones; sino en actuaciones ajenas a dichas funciones, sólo porque obtiene ganancias en imagen. Como efectos paralelos: pérdida de su credibilidad como regulador y arbitrariedad en los procedimientos administrativos (pues para mantener su imagen deberán sancionar aún cuando no proceda imponer sanciones).
    • Inversión de recursos en asuntos no relacionados con la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, lo que aumenta los costos, situación contraria a un objetivo de eficiencia que establece el sistema regulatorio y debería promover el regulador. Los mayores costos son naturalmente trasladados a precios, lo que implica mayor gasto de los usuarios.

    Para la imagen y relaciones públicas:

    • Un regulador y autoridades preocupadas por la seguridad ciudadana.

    Nos encontramos ante una forma de regulación que lamentablemente no es nueva, la regulación en función de las apariencias.

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