¿Cómo proteger “efectivamente” los territorios ancestrales de comunidades campesinas y nativas no titulados?

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Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.[1]

Cada día el Gobierno nacional, regional, provincial viene entregando diferentes tipos de derechos sobre territorios ancestrales de comunidades campesinas y nativas, a pesar que no las ha titulado previamente. Se tratan de concesiones mineras, forestales, petroleras, constancias de posesión, y hasta se crean áreas naturales protegidas, todo ello de espalda a los pueblos indígenas que son los propietarios de los territorios que tradicionalmente han ocupado de conformidad con el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT. Se trata de pensar en propuestas concretas, fácilmente implementables, sostenibles, para garantizar efectivamente el derecho a la propiedad y la posesión sobre sus territorios ancestrales. Aquí van algunas.

  1. Primera violación: El Estado no titula los territorios de los pueblos indígenas[2]

Una reciente publicación del Instituto del Bien Común[3] da cuenta sobre la cantidad de las tierras y territorios faltan titularse.
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  1. Segunda violación: El Estado sigue disponiendo de territorios de PPII

Basta mirar las normas de los paquetazos normativos para advertir cómo el Estado viene disponiendo de los territorios ancestrales de los PPII. Esta se concreta a través de diferentes normas que permiten que se entreguen derechos sobre territorios ancestrales de PPII que el Estado no ha titulado, y que el Estado considera suyo porque aún no han sido saneados ni están inscritos. Pero no solo eso, el Gobierno central, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos locales y demás órganos del Estado vienen entregando concesiones de recursos naturales, concesiones de conservación bajo distinto nombre y modalidad, servidumbres mineras y petroleras, derechos de paso, así como certificados o constancias de posesión respeto de territorios de pueblos indígenas que no han sido titulados. En otros casos realizan ventas, alquileres, donación, cesión de uso, permuta y en general toda disposición de territorios ancestrales de comunidades campesinas, nativas y demás pueblos indígenas que estén pendientes de titulación.

  1. ¿Afectan el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios la entrega de concesiones sobre los mismos a particulares?

Una tesis sostenida por el Estado y por los que no quieren la consulta es que las concesiones no afectan el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios, pues se trata de derechos abstractos que no tienen mayor incidencia en los derechos de las comunidades campesinas y nativas. Sin embargo, este parecer no lo comparte el Tribunal Constitucional, pues para este una concesión si entrega derechos líquidos:

«En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad económica. Es, en sí misma, un título que hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, sólo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello es el iusimperium de la voluntad estatal el que establece la concesión para un particular» añade que, la concesión es siempre un «acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesión, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo»[4]. (Resaltados nuestros)

3.- Los gobiernos están prohibidos de cualquier acto de disposición de los territorios de los PPII no titulados

En primer lugar en el artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT, que señala que “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”. Es decir, la forma de proteger los territorios de los PPII es titulándolos, no para que sean propietarios sino porque son propietarios, tal como lo reconoce el artículo 14.1 del Convenio cuando reconoce que “deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”.

Es evidente que no puede ningún tipo de Gobierno “disponer” de territorios que no le pertenecen. Esta realidad es advertida por la Corte IDH cuando precia que “la Corte advierte que los límites del territorio sobre los cuales existe tal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta situación ha creado un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes”[5]. Ante esta realidad, la Corte IDH establece dos obligaciones del Gobierno que constituyen reglas de naturaleza vinculante[6]. En efecto, señala que los miembros de la Comunidad Awas Tigni que es la afectada, tienen derecho a que el Estado haga lo siguiente:

“1. delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y
2. se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”[7].

  1. Necesidad de propuesta normativa que contenga los siguientes mandatos

No se tratan de crear nuevas reglas jurídicas, sino de dar cumplimiento a las que existen, especialmente aquella establecida por la Corte IDH, y de desprender obligaciones de estas, a través de una interpretación constitucional.

a. Prohibición de entregar derechos sobre territorios de PPII no titulados. Prohibición al Gobierno nacional y a los gobiernos regionales, provinciales y locales de entregar cualquier tipo de derechos sobre territorios de pueblos indígenas que no ha titulado, en cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH. INGEMMET no podrá entregar concesiones mineras, MINEM no podrá entregar concesiones petroleras, y SERFOR no podrá entregar concesiones forestales, ni los Gobiernos Regionales podrán otorgar constancias de posesión, si estos territorios no han sido titulados en forma previa.

b. Obligación de buscar información de buena fe sobre derechos territoriales de pueblos indígenas sobre terrenos que se pretende disponer. Obligación del Gobierno nacional, de los gobiernos regionales, provinciales y locales de pedir información por escrito a COFOPRI, MINAGRI, Gobiernos Regionales, a organizaciones de la sociedad civil especializadas, y a Organizaciones indígenas regionales, provinciales y locales, sobre posibles derechos territoriales de comunidades campesinas y nativas sobre los territorios ancestrales sobre los cuales pretende entregar derechos.

c. Obligación de dar información sobre pedidos de titulación y de ampliación. La obligación de COFOPRI, MINAGRI, Gobiernos Regionales, a organizaciones de la sociedad civil especializadas y a Organizaciones indígenas regionales, provinciales y locales, de entregar información en el plazo de 2 meses, bajo responsabilidad.

d. Obligación de declarar la nulidad de derechos concedidos inconstitucionalmente y de restituir propiedad y posesión de sobre territorios ancestrales. En caso que haya entregado derechos de diferente naturaleza a terceros sobre territorios ancestrales de pueblos indígenas, que debió antes titular, tendrá dos obligaciones el gobierno involucrado. Primero, la declaratoria de nulidad de los derechos entregados a través de concesiones a terceros, y en segundo lugar, la obligación de restituir el derecho de propiedad sobre los territorios ancestrales.

  1. Fundamentos de estas obligaciones

a. Los pueblos indígenas no pueden perjudicarse de la inacción administrativa del Estado en titularlos. Resulta arbitrario e injusto que las comunidades campesinas y nativas, tengan que soportar las consecuencias de la inacción administrativa; es decir, que ellas se perjudiquen de la falta de titulación del territorio de las comunidades campesinas y nativas. Esto riñe contra todo principio elemental de justicia.

b. Nulidad de todo acto administrativo que viole la Constitución. El artículo 10 de la Ley general de procedimientos administrativos (aprobado por Ley No 27444, establece la nulidad de todo acto administrativos que viole la Constitución, en este caso estamos ante actos que violan derechos de rango constitucional de los pueblos indígenas en el Perú, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT.

c. La obligación convencional de remover obstáculos que impiden vigencia de los derechos humanos. De conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, “los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

d. La obligación de garantizar la protección de los derechos humanos. Esto supone la obligación de organizar la estructura del Estado en favor de la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Como señala la sentencia de fondo de la Corte IDH en el párrafo 166, “la segunda obligación de los Estados Partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.

e. La obligación convencional de prevenir violación de derechos humanos. Según la Corte IDH, el deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos se proyecta más allá de la relación entre los agentes estatales y las personas sometidas a su jurisdicción, abarcando asimismo el deber de prevenir, en la esfera privada, que terceros vulneren los bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En este sentido, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo”.(Corte IDH, Caso Garifuna contra Honduras, párrafo 261). En el presente caso, es de conocimiento público la sistemática violación del derecho al territorio de las comunidades campesinas y nativas, como consecuencia de la falta de titulación del territorio de las comunidades campesinas y nativas. Para esto basta con revisar el informe de la Defensoría del Pueblo sobre el particular.

f. La inversión privada deseada por la Constitución. El TC en la sentencia 0001-2012-PI, estableció los 4 requisitos que debía cumplir las inversiones para estar conformes con la Constitución, destacando los dos primeros para el presente caso: “i) aspectos relativos a la prevención de conflictos y de posibles daños que puedan generar determinada inversión en recursos naturales, ii) fiscalización estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estándares nacionales de protección” (00001-2012-PI, f.j. 44). En este caso sino se respeta el derecho al territorio de los PPII se avecinan conflictos prontamente, pues la tierra constituye un bien jurídico de mucha importancia para los PPII. De igual manera, el derecho al territorio y la prohibición de entregar territorios no titulados es una regla que forma parte de los estándares internacionales de derechos humanos.

g. La debida diligencia de las empresas. Uno de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, adoptados en junio de 2011 por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, es el principio 17, precisamente referida la debida diligencia de las empresas, en este caso de las que obtiene algún tipo de derechos sobre territorios ancestrales de PPII. Si bien se trata de principios voluntario, es decir no obligatorios, ellos da cuenta de las obligaciones que de buena fe deben las empresas que cumplir. Según este, “con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos. Este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de derechos humanos: a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido a provocara través de sus propias actividades, o que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales; b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones; c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las empresas” (Resaltado nuestro).


[1] Este artículo nace de varias conversaciones con mi amigo Conrad Feather de Forrest People Programme.

[2] Ver: http://www.ibcperu.org/wp-content/uploads/2016/05/Informe-2016-TIERRAS-COMUNALESb.pdf.

[3] IBC, Tierras Comunales: Mas que preservar el pasado es asegurar el futuro, IBC, Lima, 2016, pág.25.

[4] STC No 00048-2004-PI, f. j. 102.

[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua Sentencia de 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 153.

[6] Ver artículo V del Título Preliminar del Código procesal Constitucional aprobado por Ley No 28237.

[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua Sentencia de 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 153.

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¿Qué transformaciones le ocurren al Derecho a 3 000 metros sobre el nivel del mar? ¿Debemos pensar y repensar el Derecho desde la injusticia? ¿Quizá incorporar en nuestras reflexiones jurídicas categorías como sobreviviente, pobreza, redes de corrupción, discriminación, género, desigualdades, etc.? ¿Debemos, acaso, dejar de huir de la realidad y responder al llamado que Arguedas le hiciera a algunos doctores? Mirar el Derecho desde sus márgenes es parte de nuestro trabajo diario en el Instituto de Defensa Legal. Los que escribimos este blog somos miembros de las áreas IDL-Justicia Viva, IDL-Seguridad Ciudadana e IDL-Pueblos Indígenas. Desde ahí, tratamos de combinar el activismo con la reflexión académica, porque estamos convencidos de su complementariedad y porque es nuestra forma de entender el mundo. No podríamos hacerlo de otra manera. Agradecemos a Themis por convocarnos e invitamos a todas y todos a leernos y debatir. Somos Juan Carlos Ruiz Molleda, Lilia Ramírez Varela, Cruz Silva Del Carpio, Álvaro Másquez Salvador y César Bazán Seminario. Escribiremos sobre corrupción, magistratura, pueblos indígenas, derechos humanos, sistema interamericano, seguridad ciudadana, cultura jurídica y varios otros temas. También les invitamos a ver nuestras otras páginas web: www.justiciaviva.org.pe, www.seguridadidl.org.pe, www.revistaideele.com, http://www.ideeleradio.org.pe y www.idl.org.pe.

3 Comentarios

  1. Estimado,

    No puedes mencionar el aspecto minero si no lo conoces en su totalidad o, al menos, eso desprendo de tus líneas.
    Por ejemplo, se desprende que -en tu opinión- una concesión minera sí afecta los terrenos de una comunidad campesina o nativa, siendo una conclusión bastante imprecisa.

    La concesión minera es un derecho (como bien dices) pero es un derecho que estarás imposibilitado de ejercer si no cuentas con la licencia social (acuerdo previo con el propietario o poseedor del bien). Muchas veces, los certificados de posesión, facilitan y permiten garantizar un tanto más las transacciones de este tipo. En mi opinión, tu propuesta de paralizar todo hasta que no se titulen las tierras, es extremista y, por ello, resulta admisible acoger alternativas intermedias que procuren un resultado similar.

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