Por Diana Carolina Portal Farfán, abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla (España) e investigadora del Grupo de Investigación en Derecho, Género y Sexualidad de la PUCP (DEGESE); y por Vanessa Cuentas Portocarrero, Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú e investigadora de DEGESE.
El Primer Juzgado Constitucional de Lima, a través de una medida cautelar, ordenó al Ministerio de Salud, en un plazo máximo de 30 días, distribuir de manera gratuita la píldora de anticoncepción oral de emergencia (AOE) en los establecimientos de salud pública.
Esta resolución se emite luego de que la Ministra de Salud, Patricia García, declarara que era una “necesidad” su distribución y llamara una “inequidad supina”[1] el que mujeres con recursos sí pudieran acceder a este método en cualquier farmacia, colocando así el tema en el debate público.
¿Cómo se vincula la sentencia del Tribunal Constitucional con la medida cautelar? ¿Qué significa en la práctica esta decisión? ¿Cuál es su importancia? A continuación responderemos estas interrogantes.
¿Por qué una nueva decisión?
Para comprender la importancia de la decisión del Poder Judicial, hecha pública el lunes 22 de agosto, debemos regresar en el tiempo al año 2009, cuando el Tribunal Constitucional (TC) prohibió al Ministerio de Salud (MINSA) la entrega de la AOE en los servicios de salud pública[2].
En esa ocasión el TC basó su decisión en dos argumentos fundamentales: a) La protección jurídica del concebido se inicia en la fecundación[3]; y b) existía la duda razonable de que la AOE podía afectar la implantación del óvulo fecundado, por lo que posiblemente era abortiva[4]. Por ello, declaró fundado el proceso de amparo iniciado contra el MINSA, prohibiendo su distribución.
Por otro lado, el propio TC señaló que esta decisión no era inmutable y que, de existir un consenso sobre la ineficacia de la AOE en el concebido, esta decisión podía ser modificada[5].
Sin embargo, la sentencia mencionada no prohibió el acceso a la AOE en servicios de salud privados. El principal efecto de la sentencia entonces fue, de manera directa, crear una barrera económica para las mujeres de escasos recursos que no pueden costear la pastilla, discriminándolas.
En este sentido, esta sentencia vulneraba derechos fundamentales de las mujeres como la igualdad ante la ley, el derecho a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, vinculado al derecho reproductivo de decidir cuándo y cuántos hijos/as tener, así como del derecho a acceder a toda la información y servicios disponibles en materia de salud sexual y reproductiva.
Frente a esta situación, dos argumentos importantes deben ser considerados. De un lado, a nivel jurídico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2012, a través del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, estableció que “entiende el término concepción desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana”[6]. Por otro lado, a nivel científico, la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud, en reiteradas oportunidades ha señalado que la AOE no tiene efectos abortivos, pues no impide la implantación del óvulo fecundado[7].
En este contexto, en el año 2014, la abogada Cristina Gómez inició un proceso de amparo contra el MINSA, al ver afectado su derecho a la autonomía reproductiva y a la igualdad, siendo además en defensa del interés o derechos difusos; es decir, que no la afecta de manera particular, sino que se trata de un interés jurídico general.
En este mismo proceso, se solicitó la aprobación de una medida cautelar que dispusiera el acceso a la AOE por el efecto discriminatorio que tenía, la afectación a derechos fundamentales y con la finalidad de que las víctimas de violación sexual pudieran acceder a esta pastilla; así como atender aquellos casos de emergencia epidemiológica producidos por el virus del ZIKA.
De esta forma, el Primer Juzgado Constitucional de Lima aprueba la medida cautelar, considerando la opinión científica de la OMS sobre la AOE; haciendo un control de convencionalidad sobre la protección del derecho a la vida, en la que adecua el ordenamiento jurídico interno al estándar jurídico internacional establecido por la Corte IDH[8]; la situación de emergencia ante el virus del Zika, considerando que una de las poblaciones en mayor riesgo son las mujeres en edad fértil, ya que causa microcefalia; así como que se trata de una pretensión que involucra una tutela colectiva y la casi certeza de la pretensión presentada.
¿Cuáles son sus efectos?
Entre los varios efectos positivos que la distribución gratuita de la AOE pueda tener, nos queremos centrar principalmente en dos.
El primero de ellos es cómo la resolución ha detenido la situación de discriminación que resultó de la decisión del TC. Como ya fue mencionado, la sentencia del año 2009 únicamente prohibió la distribución de la pastilla en los centros de salud del Estado. Es decir, a pesar de su posible efecto abortivo, esta siguió en venta en el sistema de salud privado. Dicha situación generó una clara desigualdad entre las mujeres que necesitaban la pastilla, en razón de su poder adquisitivo. Al poder ser adquirida en cualquier farmacia pero no ser ofrecida de manera gratuita en los hospitales se creó una barrera económica para aquellas mujeres de escasos recursos que buscaron acceder a ella.
El segundo vinculado a que la AOE es de vital importancia para la atención de casos de violación sexual, toda vez que puede prevenir embarazos no deseados, y así evitar mayores daños a la vida y la salud mental de las víctimas de violación.
En este marco, no debemos olvidar que nuestro país ocupa el segundo lugar en Sudamérica con la tasa más alta de denuncias policiales por violación sexual[9], y que el 23% de violaciones afecta a niñas entre 10 a 13 años, mientras que el 39% a adolescentes entre 14 y 17 años[10], colocándoles en una situación de mayor vulnerabilidad frente a un embarazo forzado. En efecto, según el INEI, el 14% de adolescentes de 15 a 19 años ya estuvo alguna vez embarazada, siendo que la mayoría de ellas se encuentra en el área rural y en la Selva[11].
El Estado peruano tiene la oportunidad de revertir una situación de discriminación e injusticia contra las mujeres, que en la actualidad no tiene sustento jurídico ni científico, por lo que se debería garantizar el acceso a información de la AOE y su distribución a nivel nacional, a fin de proteger la salud sexual y reproductiva de las mujeres, su derecho a decidir y cumplir con la obligación estatal de garantizar el acceso a la salud pública sin discriminación.
[1] IDEELERADIO. Entrevista con Patricia García. Fecha: 11 de agosto de 2016. http://www.ideeleradio.org.pe/lo-ultimo/patricia-garcia-es-una-inequidad-supina-que-el-minsa-no-distribuya-pildora-del-dia-siguiente/
[2] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Exp. N° 02005-2009-PA/TC, de fecha 16 de octubre de 2009.
[3] Óp. Cit. FJ 38.
[4] Óp. Cit. FJ 53.
[5] Óp. Cit. FJ 52.
[6] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Artavia Murillo y Otros v. Costa Rica. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de fecha 28 de noviembre de 2012. Serie C Nº 257, parágrafo 189.
[7] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Nota descriptiva N° 44, febrero de 2016. Véase en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs244/es/# Consulta: 25.08.16.
[8] Considerando el artículo 55° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, que dispone que los tratados de derechos humanos forman parte del derecho nacional y son estándar de interpretación y aplicación de los derechos fundamentales.
[9] ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Observatorio de Seguridad Ciudadana de la OEA – Repositorio de Datos. http://www.oas.org/dsp/observatorio/database/indicatorsdetails.aspx?lang=es&indicator=60 Consulta: 25.08.16.
[10] POLÍCIA NACIONAL DEL PERÚ. Anuario Estadístico 2014. Lima: PNP, 2014, p. 37.
[11]INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. Perú. Encuesta Demográfica y de Salud Familiar 2015. Lima: INEI, mayo de 2016, pp. 133 y 134.
