Por Diego Pachas, asociado del estudio Rodrigo, Elías & Medrano y miembro del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía.

El 26 de diciembre de 2016, Elsa Galarza, Ministra del Ambiente, declaró para el diario Gestión que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA – venía preparando un nuevo Reglamento de Supervisión Ambiental que sería “mucho más preciso”[1] que el anterior; pues aclararía ciertos aspectos que resultaban confusos para el administrado. En esa línea, el pasado 3 de febrero de 2017, se publicó en el diario “El Peruano” la Resolución Directoral N° 005-2017-OEFA/CD, que aprobó el tan esperado nuevo reglamento de supervisión del OEFA (“Nuevo Reglamento”), el mismo que ha traído una serie de novedades. En esta oportunidad nos limitaremos a comentar las dos modificaciones más llamativas: (i) la eliminación de la figura de los “Hallazgos”; y, (ii) las consecuencias de la “subsanación voluntaria” sobre los “presuntos incumplimientos ambientales”.

  1. Eliminación de los “Hallazgos”:

Quizá la modificación más importante que trae el Nuevo Reglamento es la eliminación de la tan conocida (y a veces odiada) figura de los “Hallazgos”[2]. Antiguamente, uno de los principales objetivos de todo administrado sujeto a la jurisdicción del OEFA era evitar -a como de lugar- la incorporación de algún hallazgo en el acta levantada luego de una supervisión de campo. Esto debido a que –entre otras cosas- existía la incertidumbre de no saber si dicho hallazgo iba o no a dar inicio a un procedimiento administrativo sancionador, a criterio del OEFA. A raíz de dicha situación, todo administrado con hallazgos detectados se esforzaba por levantarlos en una serie de “sub etapas” durante la fase de supervisión, las cuales -al no estar bien definidas- generaban dificultades para el administrado.

En este escenario, el Nuevo Reglamento reconfigura esta etapa de supervisión reemplazando la figura de los “Hallazgos” por la de “Presuntos Incumplimientos” y establece la obligación del OEFA de determinar en el Acta de Supervisión el “plazo específico” para la subsanación voluntaria de cada uno de éstos presuntos incumplimientos[3]. Además, el Nuevo Reglamento elimina la figura del “Informe de Supervisión Preliminar” y confirma la eliminación del “Informe Técnico Acusatorio”[4]. De esta manera, el único documento que ahora entregará la Dirección de Supervisión al administrado será el “Informe de Supervisión”.

Al respecto, si bien la eliminación de una serie de “sub etapas” y el establecimiento de plazos específicos para levantar cada “Presunto Incumplimiento” tiene aspectos positivos como la celeridad del procedimiento y la mayor predictibilidad; ello ha generado la reducción de los espacios en los cuales los administrados pueden presentar información adicional o complementaria para desvirtuar los “Presuntos Incumplimientos”. Por tal motivo, resulta sumamente importante que todo administrado, al momento de la supervisión, cuente con la totalidad de elementos técnicos necesarios para sustentar el cumplimiento de sus obligaciones ambientales, conforme a lo establecido en su instrumento de gestión ambiental aprobado y la regulación ambiental aplicable. Esto es así debido a que el objetivo primordial de todo administrado, ahora más que nunca, es evitar la consignación de “Presuntos Incumplimientos” en el acta emitida producto de la supervisión.

Para estos efectos, es recomendable que todo administrado cuente con una matriz de obligaciones ambientales (similar a la que usan los supervisores del OEFA) que le permita no solo conocer de antemano sus obligaciones, sino la forma como éstas deben ser cumplidas. Esto último le permitirá contar con mejores argumentos para evitar la consignación de “Presuntos Incumplimientos” en el acta de supervisión que, eventualmente, podrían ser calificados como “leves”, “moderados” o “transcendentes”[5] por la Dirección de Supervisión, y derivar en el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

2. Limitaciones a la “subsanación voluntaria”:

La segunda modificación que incorpora el Nuevo Reglamento versa sobre las consecuencias que genera la “subsanación voluntaria” respecto de los “Presuntos Incumplimientos” detectados al momento de la supervisión.

El Nuevo Reglamento establece que en caso se detecten incumplimientos considerados como “leves”, su subsanación voluntaria representará un eximente de responsabilidad administrativa. Esto no ocurre con incumplimientos considerados como “moderados” o “graves”, donde la subsanación voluntaria únicamente será considerada como un atenuante de responsabilidad. Esta distinción contraviene lo establecido en el artículo 236-A de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, modificada por Decreto Legislativo N° 1272 del 21 de diciembre de 2016 (“LPAG”), que dispone como eximente de responsabilidad administrativa a toda subsanación voluntaria que se realice con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos[6]. Por tanto, el OEFA, en oposición a lo dispuesto en la LPAG, ha limitado la figura de la subsanación voluntaria a únicamente los “Presuntos Incumplimientos” considerados como “leves” sin ningún sustento legal o técnico. Este vicio no hace más que limitar el derecho al debido procedimiento con el que todo administrado cuenta y, sin lugar a dudas, es un aspecto que requiere una revisión profunda, la cual podría inclusive implicar la derogación del Nuevo Reglamento.

En conclusión, si bien el Nuevo Reglamento contiene disposiciones que agilizan el procedimiento de supervisión y otorgan mayor predictibilidad al administrado, existen algunos aspectos que aún deben ser evaluados con cuidado y realizar las modificaciones pertinentes a fin de preservar los derechos de todos los administrados sujetos a la jurisdicción del OEFA.


[1] Declaraciones de la Ministra Elsa Galarza contenidas en la edición electrónica del Diario Gestión del 26 de diciembre de 2016. En: http://gestion.pe/economia/nuevo-reglamento-supervision-oefa-estara-listo-primer-semestre-2017-2178109

[2] Antiguamente los “Hallazgos” representaban los posibles incumplimientos a la regulación ambiental detectados por la Dirección de Supervisión y consignados en el Acta de Supervisión o en el Informe Preliminar de Supervisión. Sin embargo, no se establecía un plazo específico para la subsanación de cada uno de los “Hallazgos” detectado sino que un plazo general para el levantamiento de todos éstos,  sin considerar su complejidad.

[3] Esquema similar al utilizado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN.

[4] Antes del Nuevo Reglamento, dichos informes eran emitidos por la Dirección de Supervisión de forma previa al inicio de un procedimiento administrativo sancionador, Usualmente luego de su notificación al administrado éste solía ingresar información complementaria a efectos de desvirtuar la existencia de algún “hallazgo” pendiente.

[5] El Nuevo Reglamento cuenta con un anexo con la metodología para determinar la clasificación del riesgo. Para dicho efecto, se tienen en cuenta los siguientes criterios: (i) probabilidad de ocurrencia, (ii) estimación de la consecuencia del entorno humano (cantidad, peligrosidad, extensión, personas potencialmente expuestas), y (iii) estimación de la consecuencia en el entorno natural (cantidad, peligrosidad, extensión, medio potencialmente afectado).

[6] “Artículo 235. Procedimiento sancionador

(…)   3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación”.

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