¿Derechos gay, invento chino? Pasen y lean: ¡el TC y la Corte Interamericana de Derechos Humanos contestan sus preguntas!

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Por Paula Siverino Bavio, Abogada por la Universidad de Buenos Aires, asesora legal especializada de la Jefatura de Gabinete de Ministros en Buenos Aires, Argentina y ex profesora de Derecho Civil y Bioética de la PUCP.

El último mes, explotaron los medios y las redes sociales a partir de la presentación del proyecto de Carlos Bruce que permitiría reconocer efectos patrimoniales a parejas formadas por personas del mismo sexo, una pretensión necesaria aunque de alcance  bastante tímido, que despertó encendidas críticas y adhesiones públicas.  Hemos escrito  y hablado largo y tendido sobre los derechos Lgbti[1],  pero no es cuestión de aburrir ni convencer a nadie.

La idea es despejar dudas sobre los temas más cuestionados; hay muchísimo material y tenemos que ser sintéticos, así que elegimos doce afirmaciones que circularon en los medios .El proceso es muy sencillo. Transcribimos una afirmación, abajo la respuesta dada por algún intérprete vinculante de la Constitución y al pie la cita correspondiente. ¿Empezamos?

La caridad bien entendida empieza por casa así que las primeras dudas las contesta el Tribunal Constitucional peruano a través de su sentencia C.F.D.A. del año 2009:

1) La homosexualidad es una enfermedad, una perversión

“Considero imperativo afirmar que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, una anormalidad o una anomalía que deba ser curada o combatida. Cualquier mecanismo de discriminación que tenga como origen la opción sexual, sea a través de normas, reglamentos, prácticas estigmatizadoras o segregacionistas, así como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitución y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona”[2]

2) De ninguna manera pueden compararse ser homosexual a ser heterosexual

“La homosexualidad, la heterosexualidad o el celibato son opciones sexuales legítimas cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo de la persona. El ejercicio de esta libertad, dentro de los límites establecidos por la ley, tiene su razón de ser en el derecho a la intimidad y al libre desenvolvimiento de la personalidad”[3]

3) La homosexualidad es una cuestión privada, pero en público deben guardarse las formas

“En el marco del Estado social y democrático de derecho, ningún ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual”[4].

4) Los homosexuales no pueden ser parte de las fuerzas del orden

“La opción sexual de un individuo no puede ser un requisito o condición para determinar su capacidad o aptitud profesional, incluyendo la actividad  policial y castrense. Sostener esto no solo es anacrónico sino atentarorio al principio de dignidad de la persona”[5]

Y ahora la Corte Interamericana[6] contesta temas más álgidos:

5) Cuando se redactó la Convención[7] no se consideró a la orientación e identidad sexual como condiciones protegidas

“La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales” [8]

6) La Convención no protege a la orientación o la identidad sexual

“La Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género  son categorías protegidas por la Convención. Por ello está prohibido por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada  en la orientación sexual de una persona”[9]

7) Cada Estado puede decidir si le otorga o no  derechos a las personas homosexuales

“Ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sean por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de las personas a partir de su orientación sexual”[10] “Un derecho que le está reconocido a las personas  no puede ser negado o restringido a nadie por su orientación sexual. Ello violaría el art. 1.1 de la Convención”[11]

8)     El Perú  es conservador, no hay consenso social sobre  este tema

La Corte resalta que la presunta falta de consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno de los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido  para negarles o restringirles sus derechos humanos o  para perpetuar  o reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido”[12] “El Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el serio riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de violaciones de derechos humanos”[13]

9) Los homosexuales no son aptos para criar o educar niños

“No son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, pre-concepciones o características poseídas por las personas homosexuales y el impacto que presuntamente  puedan tener en  los niños y niñas”[14]

10) Todo el mundo sabe que  los niños se verían gravemente afectados si son criados por personas homosexuales

“Tratándose de la discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose además la carga de la prueba , lo que significa que le corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni efecto discriminatorio (…) la determinación de un daño debe sustentarse en evidencia técnica  y en dictámenes de expertos  e investigadores en aras de establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias”[15]

11) Los niños tiene derecho a ser criados en una familia heterosexual

“No pueden ser admisibles  las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto de ciertos tipos tradicionales de la familia[16]“El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación contra el padre o madre por su orientación sexual”

12) Si se admite que los homosexuales tengan hijos, ellos verán afectados sus derechos porque serán discriminados por la sociedad

“Un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o del padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño (,,,) es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad”[17]

Existe una significativa y creciente jurisprudencia en la Región sobre los derechos Lgbti, Y varias leyes pioneras, como las de Argentina, Uruguay y México DF (cuya Corte Suprema dicto en el 2010 una exquisita sentencia sobre matrimonio igualitario). Ni qué decir de las numerosas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Hay mucho más para seguir informándonos. ¿Sabes por ejemplo qué son los Principios de Yogyakarta? ¿Cuántas resoluciones dictó Naciones Unidas desde el año 2008 en defensa de los derechos Lgbti? ¿Es lo mismo identidad sexual que orientación sexual? Escriban y propongan preguntas!  Hasta la próxima


[1] LGBTI: derechos de las personas lesbianas, gay, bisexuales, transgénero, intersexuales.

[2] Tribunal Constitucional peruano, CFDA EXP. Nº 00926-2007-PA/TC  Sentencia del 3 de noviembre de 2009 , decisión de mayoría,  fundamento 23 del voto del Juez Mesía Ramírez

[3] ibidem

[4] CFDA, f. 57 del voto del juez Mesía Ramírez

[5] CFDA, f. 8 del voto juez Álvarez Miranda

[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Atala Riffo e hijas c. Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2013 (fondo, reparaciones y costas)

[7] Convención Americana de Derechos Humanos

[8] Ib. f.83

[9] Caso Atala Riffo, f. 91

[10] Ib.f 91

[11] Ib. f.93

[12] Ib. f.92

[13] Ib. f. 120

[14] Ib. f. 111

[15][15] Ib. f.124

[16] Ib f 109

[17] Ib. f. 121

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Me recibí de abogada con diploma de honor en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Ahí también he sido profesora, he participado en investigación y soy Doctora en Derecho. Soy docente, investigadora y consultora especializada en Bioética y Derechos Humanos, y durante caso dos décadas trabajo temas vinculados a sexualidad e identidad. La Bioética me llevó a investigar en Italia y a recorrer América Latina. ¿Mi parte favorita? Los cinco años que viví en Lima y el privilegio de ser profesora de Civil I y de Bioética en mi amada Facultad de Derecho de la PUCP, donde fundé en el 2010 el Observatorio de Bioética y Derecho. Si bien actualmente vivo en Buenos Aires, sigo vinculada a la PUCP como Presidenta del Comité de Ética del Laboratorio de Criminología Social y Estudios sobre la Violencia del CISEPA-PUCP y, por supuesto, ¡con este blog!

1 Comentario

  1. No entiendo entonces, como es posible que el estado nos niegue los mismos derechos que los heterosexuales, se basan en estereotipos, amparandose en la Iglesia Catolica, una iglesia donde tapan a los curas pedofilos,Cardenales con autos de lujo y joyas pero condenan el amor entre dos personas que se aman… Que contraste!

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