Brexit: los dos primeros problemas constitucionales

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An EU official hangs the Union Jack next to the European Union flag at the VIP entrance at the European Commission headquarters in Brussels on Tuesday, Feb. 16, 2016. British Prime Minister David Cameron is visiting EU leaders two days ahead of a crucial EU summit. (AP Photo/Geert Vanden Wijngaert)

Por Alberto Cruces Burga, asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Abogado por la PUCP. Adjunto de docencia de Derechos Fundamentales y Seminario de Integración en Derecho Constitucional en la misma casa de estudios.

Los resultados del referéndum sobre el Brexit, la salida del Reino Unido de la Unión Europea, han dado lugar a múltiples discusiones a distintos niveles en los últimos días. Con todas las consecuencias económicas, sociales o legales que se proyectan, no son pocos los aspectos a evaluar sobre cómo quedarán las cosas una vez se culmine el proceso. Sin embargo, quisiera llamar la atención sobre dos problemas constitucionales que están dando de qué hablar en varios foros académicos, problemas que se pueden resumir en dos preguntas: 1) ¿Obligan los resultados del referéndum? y 2) ¿A quién corresponde iniciar el Brexit?

Como cuestión previa, debo señalar que no revisaremos aquí consideraciones de derecho comunitario, en la medida que ya existe un consenso sobre la aplicabilidad del artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. En dicho artículo, el único requisito establecido es que se notifique al Consejo Europeo la voluntad del Estado de retirarse, decisión tomada de conformidad con sus normas constitucionales. Aquí empiezan los problemas. Recordemos que el Reino Unido no cuenta con una Constitución escrita, por lo que la construcción de las respuestas requiere un esfuerzo especial y distinto al que estamos acostumbrados. La relevancia de lo que se está discutiendo hace que la tesis constitucional que se esgrima deba ser no solo técnicamente adecuada, sino que deba contar con la legitimidad suficiente para soportar el procedimiento de salida, en caso este tenga lugar.

Pasemos entonces a comentar algo sobre cada una de las preguntas propuestas, dejando en claro que los argumentos se encuentran en constante evolución y que, de momento, no se conoce cuál será la solución constitucional que se adopte.

¿Obliga el referéndum del 27 de junio?

A falta de una norma constitucional general en el Derecho Británico que disponga cómo se da un referéndum y cuáles son sus efectos, el parámetro normativo con el que se cuenta es la ley específica que se aprobó en diciembre de 2015 para dar lugar a este referéndum en particular (European Union Referendum Act) (1). Este asunto sería de rápida solución si esta norma contuviera alguna provisión sobre los efectos de la votación; sin embargo, se trata de una ley básicamente procedimental que, en lo sustantivo, se limita a regular aspectos como la definición sobre quiénes pueden votar, el financiamiento o la publicidad de las campañas.

Este silencio en la normativa, viene siendo interpretado de dos formas. Una primera, la que esgrimió el renunciante primer ministro David Cameron, es la que señala que el resultado del referéndum vincula de forma inmediata. Es decir, la voluntad del Estado, en lo que concierne a la aplicación del artículo 50 del Tratado de Lisboa, ya está dada. Bajo esta perspectiva, solo restaría pasar a la ejecución de dicha voluntad, lo cual sería plenamente concordante con aquella idea presente en las elecciones de los miembros del parlamento de que el pueblo es el árbitro y el que tiene la decisión final en caso no haya acuerdo político. En esa misma línea, la legitimidad de un procedimiento regular de consulta popular es un argumento difícilmente contestable.

Quienes plantean la no obligatoriedad también tienen algunos argumentos que se basan, sobre todo, en la falta de una provisión expresa que así lo diga. Contribuye con esta posición el hecho de que otras consultas realizadas en los últimos años siempre tuvieron una disposición sobre los efectos del referéndum (2). Es decir, se dijo expresamente en la ley autoritativa si el referéndum era vinculante o no. En consecuencia, al no decirse nada en esta oportunidad, la decisión recaería en el Parlamento que, para el derecho británico, es el depositario de la soberanía. También desde esta posición hay quienes señalan que el referéndum es impugnable por falta de información (3) o que cabe remitirse a un nuevo referéndum, posturas minoritarias y que no parecen contar con suficiente arraigo.

¿A quién corresponde iniciar el Brexit?

El estudio de abogados Mishcon de Reya anunció hace poco que tomará todas las acciones necesarias para evitar que se inicie el procedimiento de retiro de la Unión Europea (4). La estrategia debe pasar, además de lo visto en el apartado anterior, por identificar con claridad a quién corresponde comunicar al Consejo Europeo la decisión tomada. Al respecto, en la academia se han identificado, hasta el momento, cuatro alternativas, las cuales expondremos aquí. Las dos primeras, revisadas en extensión por varios profesores (5); la tercera, propuesta por Adam Tucker de Liverpool Law School (6); y la última la tomamos de un artículo de Robert Craig, de London School of Economics (7):

Opción 1: El Primer Ministro, ejerciendo la prerrogativa real

Asumiendo que el referéndum expresó irremediablemente la voluntad del pueblo británico, según esta postura corresponde al Primer Ministro, en calidad de jefe de gobierno, comunicar la decisión al Consejo Europeo. Esto se fundamenta en una prerrogativa general del gobierno, en otras palabras, en las amplias facultades intrínsecas al gobierno que formalmente corresponden al monarca pero que son ejercidas bajo consejo del Primer Ministro. Al no existir ley expresa que diga quién debe comunicar la voluntad del Estado, el Primer Ministro la asume como parte de la conducción de la política externa.

Opción 2: El Parlamento, aprobando legislación primaria

En esta alternativa, corresponde al Parlamento aprobar una ley que dé lugar al procedimiento de salida. En otras palabras, el Primer Ministro tendría que esperar a que el Parlamento, mediante una ley autoritativa, le permita iniciar el Brexit. Naturalmente, este es el escenario que más convendría a quienes desean que haya una participación del Parlamento que invalide los resultados del referéndum. Aun así, asumir esta postura no quiere decir que necesariamente el Parlamento deje de lado la decisión de separarse. Puede que este finalmente se entienda obligado por la decisión del referéndum y comprenda que la legislación autoritativa a aprobar solo se pueda circunscribir a señalar los parámetros para la negociación con la Unión Europea.

Opción 3: El Consejo Privado de la Reina (Privy Council), mediante una “Orden en Consejo”, de acuerdo a la Ley de Comunidades Europeas de 1972

Una tercera opción, menos probable, es que se haga referencia a la Ley de Comunidades Europeas de 1972, que es la norma que incorporó inicialmente el derecho europeo al derecho interno británico. Al existir una norma en esta Ley de 1972 que señala que por “Orden en Consejo” pueden tomarse medidas para implementar obligaciones asumidas ante la Unión Europea o ejercerse derechos adquiridos a su amparo (y asumiendo que existe un derecho de salida de la Unión Europea), se dice que esta sería la vía más adecuada. Una “Orden en Consejo” es un tipo de legislación delegada mediante la cual se aprueban disposiciones que no corresponden ser aprobadas por el Parlamento, típicamente transferencia de competencias entre departamentos del Gobierno (8).

Opción 4: El Primer Ministro, en aplicación de la Ley de la Unión Europea de 2008

Una última opción se basa en la posibilidad de invocar la Ley de la Unión Europea de 2008, ley que incorporó el Tratado de Lisboa al derecho británico. Aquí se entendería que en tanto esta Ley señaló expresamente cuales eran las acciones que requerían una decisión del Parlamento en el contexto europeo, y que la aplicación del artículo 50 no se encuentra dentro de esa lista, no se necesita una nueva ley autoritativa del Parlamento para iniciar el Brexit.

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Como podemos observar, en pocos días los constitucionalistas británicos han evaluado diversas opciones, cada una con sus ventajas y desventajas, para decidir cómo es que se formula la voluntad del Estado de separarse de la Unión Europea. Con la elección de Theresa May como Primera Ministra, lo único claro por el momento es que se planea seguir adelante con la decisión, mas no se han dado pistas sobre la utilización de alguno de los mecanismos comentados aquí. Habrá que seguir observando cómo se modifica el particular escenario constitucional británico en las próximas semanas.


  1. Se puede revisar el texto aquí: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/36/contents/enacted/data.htm
  2. Por ejemplo, el referéndum para cambiar el sistema electoral británico en 2011, de acuerdo a TUCKER, Adam. “Triggering Brexit: A Decision for the Government, but under Parliamentary Scrutiny” https://ukconstitutionallaw.org/2016/06/29/adam-tucker-triggering-brexit-a-decision-for-the-government-but-under-parliamentary-scrutiny/
  3. En defensa de este argumento: WILLIAMS, Rebecca. “Do we have to follow the result of the Brexit referendum?” https://ukconstitutionallaw.org/2016/07/08/rebecca-williams-do-we-have-to-follow-the-result-of-the-brexit-referendum/
  4. www.mishcon.com/news/firm_news/article_50_process_on_brexit_faces_legal_challenge_to_ensure_parliamentary_involvement_07_2016
  5. ELLIOT, Mark. “On why, as a matter of law, triggering article 50 does not require Parliament to legislate” https://publiclawforeveryone.com/2016/06/30/brexit-on-why-as-a-matter-of-law-triggering-article-50-does-not-require-parliament-to-legislate/
  6. TUCKER, Adam. Op. Cit.
  7. CRAIG, Robert. “Triggering Article 50 Does not Require Fresh Legislation” https://ukconstitutionallaw.org/2016/07/08/robert-craig-triggering-article-50-does-not-require-fresh-legislation/
  8. KELLY, Richard.  “House of Commons Background Paper: Statutory Instruments”  House of Commons Library. http://researchbriefings.parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/SN06509 (18/12/2012)

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