Como parte de nuestra Semana Intercultural, Enfoque Derecho conversó con Gustavo Zambrano, profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP y especialista en antropología jurídica y derechos de los Pueblos Indígenas, sobre los alcances del artículo 149º de nuestra Constitución Política, a la luz del concepto de Pluralismo Jurídico.  

Enfoque Derecho. ¿Desde la perspectiva del Pluralismo Jurídico qué implica el artículo 149° de la Constitución Política del Perú?

Gustavo Zambrano. Como primer punto, el pluralismo jurídico no se restringe solo  a las comunidades. El Pluralismo Jurídico establece el reconocimiento de sistemas jurídicos que coexisten y compiten en un espacio. Entonces, podríamos hablar de clubes, mafias, el sistema internacional de derecho. Por tanto, lo que hace el artículo 149° es reconocer un tipo de pluralismo jurídico en el caso de sistemas jurídicos de comunidades, tanto campesinas como nativas, en términos de administración de justicia.

Bajo esa perspectiva, el artículo 149° se puede considerar inclusive de avanzada, ya que responde a todo un movimiento que se venía dando en América Latina de reconocimiento de este tipo de derechos en varias Constituciones. No es algo que solo se ha dado en el ámbito peruano, sino que responde a lo que se ha venido reconociendo en países como Bolivia, Ecuador, entre otros. Asimismo, este artículo no solo busca reconocer su existencia, sino que se reconoce el hecho de que el sistema jurídico oficial, el sistema jurídico del Estado, debe establecer alguna forma de articulación con los sistemas jurídicos consuetudinarios. En otras palabras, cuando hablamos de Pluralismo Jurídico son sistemas jurídicos que coexisten de manera horizontal. El sistema jurídico del Estado no está por encima de estos sistemas jurídicos consuetudinarios sino que están a la par. Entonces, lo que debe hacer el Estado es articular estos sistemas jurídicos para ver de qué manera se solucionan controversias y cómo el Estado reconocerá la forma de solución de controversias de cada sistema jurídico.

E.D. Tanto en el ámbito normativo como práctico, ¿cuáles son las limitaciones de este artículo bajo el concepto de Pluralismo Jurídico?

G.Z. Hay un texto muy interesante que ha sido publicado recientemente por la PUCP que ha sido trabajado por Aníbal Gálvez que habla acerca de la dogmatización de la Antropología Jurídica. ¿A qué se refiere? Que a raíz de la existencia del artículo 149° lo que viene sucediendo es una suerte de que el establecimiento del Pluralismo Jurídico tiene que ver única y exclusivamente con la resolución de controversias. Ello puede entenderse como una limitación porque el Pluralismo Jurídico va más allá de lo establecido por una norma.

Por otro lado, hubo una especie de énfasis por tratar de meter todo en el artículo 149°. El problema con una forma tradicional o convencional de entender la realidad es querer superponer figuras jurídicas normativizadas o positivizadas en contextos reales; entonces, de una u otra manera, lo que se ha intentado es que todos los supuestos encontramos en la realidad calcen en el supuesto establecido en el artículo 149°. Esto es una limitación, porque se pretende ir amoldando la realidad a lo que este artículo exige, y solo así poder resolver los conflictos verificados en la realidad. Es decir, es una limitación porque no todas las prácticas van a calzar en lo establecido por el artículo 149°.

E.D. Por otro lado, ¿se han dado algunos avances en este tema?

G.Z. Un avance importante es lo que ha venido sucediendo en la judicatura, que ha tenido que ir interpretando sus formas de entender los sistemas jurídicos de las comunidades para poder ver de qué manera, lo que está ocurriendo, es derecho o puede ser considerado como justo. El Poder Judicial ha ido entendiendo el valor de los sistemas jurídicos a raíz de lo establecido por el artículo 149°. Una muestra de ello son las sentencias que reconocen los sistemas jurídicos consuetudinarios como parte de un valor dentro de la resolución de conflictos en casos mucho más concretos.

E.D. ¿Cómo se podría mejorar el tratamiento normativo y práctico del Pluralismo Jurídico?

Más que hablar de Pluralismo Jurídico, en general, lo ideal sería desplegar políticas públicas que ayuden a mejorar la articulación de sistema de justicia; porque la política pública no va a resolver el tema del pluralismo jurídico, no lo va abordar como un problema que el Estado deba solucionar. Dado que estamos hablando de administración de justicia, no sería una política en sentido estricto, ya que no le compete al Ejecutivo en gran medida, en todo caso, es responsabilidad del Poder Judicial. Este tiene que ver cómo articula con los otros sistemas de justicia. Asimismo, junto con el Poder Judicial, también deberá intervenir el Ministerio Público, la Policía Nacional de Perú; es decir, los operadores del derecho en términos judiciales tendrían que reconocer los otros sistemas jurídicos, en este caso aquellos reconocidos por el artículo 149°, para ver de qué forma conversan, de qué forma articulan.

Uno puede encontrar que en los noventas y dos mil había muchos problemas de competencia con estos sistemas jurídicos reconocidos constitucionalmente y lo que estaban haciendo frente a la ausencia de los operadores jurídicos estatales. Por ejemplo,  una ronda campesina que capturaba a un abigeo y lo tenía retenido durante un tiempo, luego era sancionada por secuestro, porque no era quien debía hacer eso.

En todo caso, se debe plantear qué debe hacer el Poder Judicial para mejorar la articulación de los sistemas normativos consuetudinarios en el caso de lo establecido por el artículo 149°. Hubo en su momento una propuesta de ley, que salió de varias reuniones que hizo el Poder Judicial en el marco de los Congresos de Justicia Intercultural que se vienen realizando ya desde hace algunos años, que planteó una ley de coordinación intercultural de la justicia; es decir, establecer qué cosas debe hacer el Poder Judicial cuando está frente a situaciones de sistemas jurídicos de comunidades campesinas y nativas. Esa propuesta normativa quedó archivada y no se envió al Congreso de la República porque no hubo consenso respecto al proceso de consulta previa que tenía que realizarse. Sin embargo, tengo entendido que se está conversando una propuesta de ley, ya desde el Congreso de la república, en la Comisión de pueblos andinos, amazónicos y afro-peruanos, ambiente y ecología, para poder tener un nuevo texto que pueda ser debatido en esta Comisión para poder tener al menos un dictamen.

El Poder Judicial, en su momento, cuando vio que no se había podido sacar una ley – siendo un mandato constitucional, ya que el art. 149° establece que la ley establecerá de qué forma se articularán los sistemas de justicia – ha sacado una seria de guías y manuales que están dirigidos a todos los profesionales, que deberían servir para que los jueces sepan resolver controversias que tengan que ver con comunidades campesinas y nativas. Adicionalmente, es meritoria toda la labor que viene realizando la Oficia Nacional de Justicia Intercultural del Poder Judicial. Por todo esto podemos decir que sí hay un esfuerzo por articular los sistemas de justicia.

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