Por Maritza Quispe Mamani, abogada del Instituto de Defensa Legal en el Área de Pueblos Indígenas y Litigio Estratégico, y abogada en Earth Rights International, y Julio Mejía Tapia, abogado del Instituto de Defensa Legal.

El artículo 15 del Código Procesal Constitucional establece que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Asimismo, establece que para poder otorgarse medidas cautelares, estas deben reunir determinados requisitos para su procedencia, como la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.

Pero además de estos requisitos contemplados en la norma procesal, algunos jueces solicitan como requisito la llamada “contracautela”, que en términos conceptuales es una garantía con la cual se busca salvaguardar los intereses de terceros en la eventualidad de que otorgada la suspensión del acto, finalmente resulte un fallo desfavorable para el recurrente.

El último párrafo del mismo artículo 15 del Código Procesal Constitucional señala textualmente lo siguiente:

“(…) En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 6726(Subrayado agregado)”.

Siguiendo la regla, y en aplicación del principio procesal constitucional de subsidiariedad, cuando se solicite una medida cautelar en un proceso constitucional de amparo, debería de aplicarse lo dispuesto en el artículo 610 del Código Procesal Civil, al no estar este dentro de las excepciones del último párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional. Aparentemente, esta sería la interpretación literal que se le haría al último párrafo del artículo 15; es decir, cuando una persona solicite una medida cautelar en un proceso de amparo, además de cumplir con los requisitos establecidos en la norma procesal éste tendrá que ofrecer una contracautela. Entonces, ¿es un requisito de procedibilidad ofrecer contracautela en las medidas cautelares en un proceso de amparo?

Para responder esta interrogante, primero es necesario entender al Código Procesal Constitucional como la concretización de la Constitución (1), lo que impone una interpretación “finalista” de este cuerpo normativo desde la Constitución. En ese sentido, las exigencias de las formas procesales en las medidas cautelares deben adecuarse a los principios constitucionales III y II del Código Procesal Constitucional. Según ello, se convierte en una obligación del juez constitucional la de adecuar la exigencia de las formalidades del proceso civil cautelar, al logro de los fines de los procesos constitucionales (artículo III, Código Procesal Constitucional), los cuales son: garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II, Código Procesal Constitucional).

Esta naturaleza instrumental del derecho procesal constitucional respecto a estos principios, tiene como consecuencia que la aplicación del Código adquiera una particularidad tanto en la interpretación de sus normas como en su integración (2):

  1. La interpretación de las disposiciones del Código Procesal Constitucional debe efectuarse orientándose hacia una optimización o realización de los citados principios constitucionales materiales; en particular, cuando se está ante una pluralidad de interpretaciones se debe preferir aquella que los optimice de mejor forma.
  2. La integración de los vacíos normativos del Código Procesal Constitucional, debe efectuarse en atención a la finalidad de los procesos constitucionales enunciada en el artículo II del Título Preliminar y los arts. 1 º y 75º, de dicho Código. Desde esta perspectiva es que debe interpretarse el artículo X del mismo cuerpo normativo.

La integración de los vacíos del Código Procesal Constitucional está prevista en su Título Preliminar, artículo X, en los siguientes términos:

“En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”. De acuerdo a esta disposición, la integración del Código Procesal Constitucional a través de la aplicación analógica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines, está siempre condicionada a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y, además, a que los concretice y optimice (“ayuden a su mejor desarrollo”). Por consiguiente, se trata de condiciones concurrentes; no es suficiente la compatibilidad con el fin, sino también que ello suponga su optimización. Según esto, aun cuando determinada regulación procesal diera lugar a una aplicación analógica, ello debe entenderse sólo como una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las condiciones antes mencionadas.

Luis Castillo Córdova señala que, normalmente, se suele considerar como un requisito adicional para el otorgamiento de una medida cautelar la llamada contracautela, con la cual se busca salvaguardar los intereses de terceros en la eventualidad de que otorgada la suspensión del acto, finalmente resulte un fallo desfavorable para el recurrente. Sin embargo, con acierto no ha sido exigida por el legislador para los procesos constitucionales, debido a que este requisito no apunta tanto a la necesidad de una medida cautelar, como la salvaguarda de intereses de terceros (3).

En este contexto, se puede prescindir, excepcional y razonablemente, la exigencia de contracautela, toda vez que los procesos constitucionales tienen carácter tuitivo y cuyo fin es restituir el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Siendo así, se puede excluir del trámite cautelar la aplicación del inciso 4° del artículo 610 y 613 del Código Procesal Civil, ya que el “fin de la medida cautelar es la protección de un derecho constitucional y no la salvaguarda del interés  de un tercero” (4). En esa misma línea, el TC ha precisado que “excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algún contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad” (5).

En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) La consagración constitucional de estos procesos les otorga un especial carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes procesales por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no sólo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia(…)” (6)

En atención a estos argumentos, consideramos que no será necesario ofrecer contracautela cuando se presenta una medida cautelar en los procesos de amparo, dada la naturaleza del proceso constitucional de amparo (7), y la urgencia con la cual este debe tramitarse (8). La contracautela no es un presupuesto, y tampoco un requisito en el proceso constitucional de amparo, de lo contrario sería contraria a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales (9).


  1. RRTC 000 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (FJ 15)
  2. Ibídem  (FJ 16)
  3. Luis Castillo Córdova, “Comentarios al Código Procesal Constitucional”, Pág. 418.
  4. Fernando Bustamante Zegarra, “Código Procesal Constitucional Comentado”, Editorial ADRUS, 2009, Pág. 243.
  5. EXP. N. ° 00607-2009-PA/TC (FJ 63)
  6. STC 00023-2005-PI/TC, (FJ 10)
  7. STC 0206-2004-PA, f.j 4 y 5.
  8. STC 4196-2004-AA/TC f.j 6
  9. Pleno Jurisdiccional0023-2005-PI/TC f.j 13).
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