El desarrollo de los derechos sociales por parte del Tribunal Constitucional

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Ponencia de Elena Alvites, Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, en el marco del Sino-Peruvian Comparative Law Seminar. 

En materia de derechos sociales, nuestra Constitución tiene como antecedente la Constitución de 1979 donde se encontraban garantizados como derechos fundamentales los derechos sociales. Con el cambio de Constitución a la de 1993 hubo la intención del constituyente de quitarles el carácter de derecho fundamental a dichos derechos sociales.

No obstante, la división formal que se estableció en la Constitución, actualmente es una división ineficaz. Ineficaz debido a dos razones. La primera, material, vinculada con la incorporación en nuestra Constitución de una cláusula abierta de derechos fundamentales que tiene como eje el reconocimiento de la dignidad humana como elemento que permite fundamentar la existencia de otros derechos distintos a la lista formal establecida de derechos fundamentales. Es nuestro artículo 3 de la Constitución y, adicionalmente, la cuarta disposición final y transitoria que permite una interpretación en armonía y, además, en bloque de constitucionalidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos. El segundo nivel de ineficacia tiene que ver con la protección procesal dada en el artículo 200 de la Constitución a todos los derechos reconocidos en la Constitución incluyendo los derechos sociales. Esto es reafirmado por nuestro legislador en el Código Procesal Constitucional. Ciertamente, la decimoprimera disposición final y transitoria de la Constitución sitúa los derechos sociales dentro del mandato del principio de progresividad.

En la decimoprimera disposición final y transitoria se marca, dentro de los criterios internacionales fijados por el Comité de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU, vinculando al principio de progresividad, la plena satisfacción de los derechos sociales. No obstante, el propio Comité reconoce que existen niveles mínimos de los derechos sociales que no están sujetos a mandato de progresividad. Y ese ha sido un elemento que, como veremos, está presente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El marco normativo de nuestra Constitución, al considerar a los derechos sociales como parte de los derechos fundamentales dado el artículo 3 de la Constitución y la cuarta disposición final y transitoria con los tratados internacionales sobre derechos humanos como marco, han permitido a nuestro Tribunal Constitucional avanzar en derechos sociales clásicos como el derecho al trabajo, el derecho a la educación, el derecho a la salud, adentrarse en la protección del derecho al ambiente e incluso incorporar nuevos derechos que tendrían una dimensión social como el derecho al agua potable.

No obstante esos avances, que veremos seguidamente, el discurso general acerca de los derechos sociales por parte de nuestro Tribunal Constitucional continúa siendo errático. No encuentra una única definición para referirse a ellos y de pronto va de referirse a los mismos como derechos de eficacia mediata a programáticos, entre otros. Pero lo más grave es denominarlos programáticos.

El cambio más significativo fue cuando, a mi juicio, el Tribunal Constitucional adoptó una mejor posición respecto a la característica progresiva de la plena satisfacción de los derechos sociales en el caso Azanca Alhelí Meza García en donde hablaron de los derechos sociales como derechos progresivos y retiraron el calificativo de derechos programáticos. Sin embargo, un año después, volvieron a la consideración de derechos programáticos y esta connotación, a mi juicio, es problemática porque deja los derechos en manos del legislador y, si bien los derechos sociales se construyen con el legislador, existen mínimos que pueden ser reivindicados y defendidos desde el propio mandato constitucional.

No obstante este contexto y el problema en la definición, nuestro Tribunal Constitucional ha venido tutelando derechos sociales casi desde el inicio de sus funciones. En particular, los derechos que ha trabajado desde la década de los 90 han sido el derecho al trabajo, vinculado con la afectación al derecho al trabajo en el debido proceso, y el derecho a la pensión pero desde un punto de vista formalista, vinculado a la original disposición primera y transitoria de nuestra Constitución que establecía la cláusula de derechos adquiridos en materia pensionaria. Posteriormente, esa cláusula fue cambiada y ya no se considera el derecho a la pensión como derecho adquirido sino que se encuentra sujeto a los cambios que puede hacer el legislador en tanto no sean regresivos. El principal trabajo de nuestro Tribunal Constitucional fue la protección de esos derechos, sin mucho desarrollo jurisprudencial, sin mucha interpretación del contenido de los derechos, pero ya afirmando su exigibilidad a través del proceso de amparo.

Es a partir del año 2001 que el Tribunal Constitucional empieza a tener una tendencia mucho más garantista de los derechos sociales superando su etapa formalista para dar una etapa donde se interpreta y se da mayor contenido y fuerza normativa a los derechos sociales en una interpretación de diversos derechos fundamentales que se van  a sumar al derecho al trabajo y el derecho a la pensión. Desde entonces, podemos ver líneas jurisprudenciales vinculadas al derecho a la salud, básicamente estableciendo que este derecho no se puede ver limitado por investigaciones administrativas abiertas; asimismo, el Tribunal Constitucional ha podido verificar cómo se encuentra la estructura y organización de la prestación de salud mental en los diferentes hospitales del país y, dada su precariedad y la no satisfacción de los mínimos exigidos por el derecho a la salud, ha verificado y ha declarado el estado de cosas inconstitucionales estructural, lo que ha significado la adopción de una sentencia de tipo exhortativa para recordar y ordenar a las autoridades directamente vinculadas -el Ministerio de Economía y Finanzas, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Justicia-, a dar la prestación correctamente.

Con relación al derecho a la educación, quisiera comentar el ejemplo de cómo el Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia le ha dado un contenido al derecho a la educación y, vinculado a su disponibilidad, a su accesibilidad, a su calidad, se ha pasado a evaluar la calidad de la prestación del servicio de educación universitaria en el país. El Tribunal Constitucional también constató la precariedad del servicio educativo por parte de ciertas universidades públicas y privadas y en una sentencia interpretativa y exhortativa identificó los principales elementos de lo que ahora es la política pública en materia universitaria sostenida en una nueva ley universitaria. Incluso a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional en materia de educación universitaria se propone al legislador, y este toma la propuesta, de crear una superintendencia nacional para verificar la calidad de la prestación del servicio universitario.

Finalmente, con relación al derecho al ambiente, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de examinar cuál es el impacto de tecnologías como las antenas telefónicas para el medio ambiente y para la salud de las personas. A partir del análisis ha señalado que siguiendo criterios como el de la OMS y la verificación constante que le corresponde hacer al Estado de los estándares de emisiones radioeléctricas es posible compatibilizar el servicio de telecomunicaciones con la protección del derecho a la salud y el derecho al medio ambiente, recordando siempre al Ministerio de Transporte y Comunicaciones que debe realizar una supervisión periódica de la emisión que hacen las antenas para no poner en riesgo la salud de las personas y el ambiente.

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