Por Marlene Molero Suarez, Investigadora del DEGESE, profesora de la Facultad de Derecho de la PUCP y de la maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la misma casa de estudios. Máster en Género y Políticas Públicas por la London School of Economics (LSE) y Giannina Sánchez Yaringaño, investigadora del DEGESE, estudiante de décimo ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP.  

Conforme lo dispone el artículo 23° de la Constitución Política del Perú, la madre que trabaja es objeto de atención prioritaria por parte del Estado. A nivel legislativo, esto ha significado el reconocimiento de licencias por maternidad (Ley N° 26644) y lactancia (Ley N° 27240), establecimiento de lactarios en el centro de trabajo (Ley N° 29896), protección adicional contra el despido arbitrario a través de la figura del despido nulo (Artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-TR) y medidas de protección para la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud (Ley N° 28048).

Por su parte, en el ámbito de la seguridad social se ha previsto tanto una cobertura en salud como otra económica, esta última orientada a garantizar que la madre trabajadora no se quede sin ingresos durante el período que haga uso de su licencia por maternidad. Así, el artículo 16° del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (Decreto Supremo N° 009-97-SA) establece que las madres gestantes tienen derecho a una subvención económica con el objeto de resarcir el lucro cesante consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del/a recién nacido/a. La existencia de esta subvención se encuentra en línea con lo establecido en el Convenio 183 de la OIT y la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Estas normas internacionales coinciden al establecer que las mujeres en período de gestación tienen derecho a que se les otorguen prestaciones pecuniarias durante el período que se encuentren ausentes del trabajo.

Para acceder a la cobertura económica y de salud referida previamente, el artículo 35° del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud establece que la afiliada debe contar bien (i) con tres meses de aportación consecutivos o (ii) con cuatro meses de aportación no consecutivos dentro de los seis meses anteriores al mes en que se inició la contingencia. Adicionalmente, y para el caso específico de la maternidad, el artículo bajo comentario establece como condición adicional para el goce de las prestaciones que la madre trabajadora se encuentre afiliada al momento de la concepción.

Esta regulación tiene como problema inmediato que, a la vez de configurar al embarazo como una pre-existencia, desconoce la especial protección que la Constitución asigna a la madre trabajadora, así como las disposiciones reconocidas en los convenios internacionales ratificados por el Perú. En una de sus expresiones prácticas más graves, esta disposición determina que las madres que ingresan al empleo después de la concepción y que van a hacer uso de su descanso por maternidad no tengan ingresos por el período en el que hagan uso de su licencia.

El caso Libertad Bacca Torres contra Essalud

En este caso la Defensoría del Pueblo interpone una acción de amparo contra EsSalud ante la negativa de esta entidad de brindar atención médica por embarazo a C.N.B.G., derechohabiente menor de edad de la señora Bacca Torres. La señora Bacca Torres no tenía un vínculo laboral activo al momento de la concepción de C.N.B.G. (4 de junio de 2014) pero había efectuado aportes desde setiembre de 2013 a enero de 2014, y posteriormente de julio a diciembre de 2014. Cabe precisar que C.N.B.G tampoco pudo tener acceso a la atención médica del Seguro Integral de Salud (SIS) en atención a que en el momento de solicitar la misma su madre tenía la calidad de afiliada a EsSalud.

EsSalud utilizó como defensa para justificar la ausencia de atención médica la aplicación del artículo 35° del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud señalado previamente, dado que la señora Bacca Torres, titular del seguro, no tenía la calidad de afiliada al momento de la concepción de su menor hija.

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa declaró fundada la demanda al considerar que EsSalud actuó con arbitrariedad y discriminación al negarse a otorgar las prestaciones médicas a C.N.B.G., vulnerando a su vez los derechos constitucionales a la seguridad social y a la salud. Así, la Sala inaplicó para el caso concreto el artículo 35° del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y consideró que el mismo constituía un supuesto de discriminación a las menores de edad en estado de gestación.

Implicancias de lo resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa

Si bien la sentencia referida previamente se refiere a las restricciones de acceso a la atención en salud en beneficio de una derechohabiente menor de edad, el caso también es relevante para analizar la regulación relativa al subsidio por maternidad que corresponde a las afiliadas titulares y que determinan que en algunos casos las madres trabajadores se queden sin ingresos durante el periodo en el que hacen uso de su licencia por maternidad.

En efecto, los requisitos para el acceso a la atención médica y prestaciones económicas en casos de embarazo y maternidad establecen como condición adicional la calidad de afiliada regular al momento de la concepción. Esta situación no solo es susceptible de generar una vulneración al derecho a la seguridad social y a la salud tal como correctamente señaló la Sala, sino que adicionalmente, en el caso específico de las prestaciones económicas, esta condición adicional tiene un impacto negativo en el derecho a la igualdad de oportunidades de las mujeres, toda vez que en determinados supuestos se las estaría dejando en una situación de vulneración económica a la que por motivos obvios no se ven enfrentados los hombres.

A este efecto, es importante recordar que el Tribunal Constitucional ya ha identificado como discriminación basada en el sexo los actos o decisiones relacionados con la maternidad, en atención a que la misma es una condición única y exclusivamente asociada a las mujeres (STC N° 05652-2007-PA/TC). A su vez, el establecimiento de una exigencia adicional para el caso específico del subsidio por maternidad no se condice con la protección especial que la Constitución otorga a la madre que trabaja, así como a lo dispuesto por el Convenio 183 de la OIT y CEDAW. Similar observación merece la pérdida del derecho al subisidio en caso de término del vínculo laboral, a pesar de cumplirse con la exigencia adicional de ser afiliada al momento de la concepción. Estos son algunos de los aspectos que deben ser modificados en la normativa de seguridad social de tal forma que se garantice de manera efectiva a las mujeres el derecho a la igualdad de oportunidades en el empleo.

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Gener-ando Derecho es el blog del Grupo de Investigación en Derecho, Género y Sexualidad de la PUCP (DEGESE), el cual se constituye como un espacio formativo de estudiantes y docentes de la Unidad Académica de Derecho de la PUCP en los temas de derecho, género y sexualidad mediante la realización de grupos de estudio y eventos académicos. Asimismo, sus integrantes desarrollan investigaciones con el objetivo de aportar a una práctica y cultura jurídicas más equitativas, fundamentalmente en el Perú.

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