En esta entrega, Enfoque Derecho conversó con César Landa, expresidente del Tribunal Constitucional y docente de la Facultad de Derecho de la PUCP, sobre los alcances del proyecto de ley presentado por el congresista Yonhy Lescano que busca prohibir el acceso a la pornografía en nuestro país.

Enfoque Derecho: El proyecto de ley tiene como objetivo reducir los índices de violaciones sexuales en el país y mejorar la salud de los usuarios de internet. ¿Cree que la medida propuesta es idónea para lograr el objetivo planteado?

César Landa: Siempre es plausible que las leyes busquen combatir la delincuencia, mejorar la salud de las personas, pero a veces hay que ver cuáles son los instrumentos y cuáles son los puntos de partida para llevar a cabo ello. En el caso particular, el derecho al internet que tiene toda persona podría verse de alguna forma afectado, en la medida que no exista una acreditación fáctica o científica de un incremento en la violencia por el acceso a películas o programas para adultos, pornografía concretamente.

Creo que es importante que exista una protección especial para las personas vulnerables como los menores o los jóvenes estudiantes. Ellos inadvertidamente pueden acceder a esas páginas si no existen políticas de Estado que establezcan filtros o restricciones de acceso en función de códigos que manejen los padres o las escuelas. Ahora, es de suma importancia que una causa noble como es la protección de la infancia o de la adolescencia, no terminen siendo la cobertura para afectar derechos de las personas en una sociedad, en la que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo del Estado.

Es cierto que el Estado cuando quiere garantizar este fin puede establecer políticas de promoción, ser neutral o disponer políticas que desalienten ciertas prácticas. Creo que en este ámbito del acceso al internet, el Estado no puede ser totalmente neutral, por eso deben haber algunos mecanismos legítimos de supervisión para evitar que pueda haber una malformación de menores, que en una etapa determinada no sepan diferenciar lo que es la educación o salud sexual de manera normal.

ED: De aprobarse este proyecto de ley, se verían vulnerados ciertos derechos fundamentales como la libertad de empresa y el libre desarrollo de los usuarios. ¿Qué opina sobre esta colisión de intereses?

CL: Pienso que el acceso al internet se ha universalizado cada vez más, en el Perú por ejemplo, existen 30 millones de habitantes que están conectados a Facebook, hay 31 millones de celulares y no todos, pero si la mayoría, están vinculados al internet. Creo además, que cada vez en mayor intensidad existe lo que se llama un “gobierno electrónico”, pues  para llenar la ficha de pago de impuestos hay un sistema electrónico, si una pequeña empresa quiere concursar para la venta de servicios o bienes al Estado también debe inscribirse en un sistema electrónico de registro, nuestros datos personales también están registrados en muchas bases de datos privadas y públicas.

Con esto quiero decir que el internet ha alcanzado no solamente las relaciones de comunicación interpersonales, ha llegado también a las relaciones entre la sociedad y el Estado. En ese sentido, la Corte Suprema de los EEUU ha señalado que el internet es un bien de dominio público, pues al ser un bien de necesidad de uso de todos, como el agua o la electricidad, se transforma ya no únicamente en una actividad o en un beneficio derivado ciertamente de la iniciativa privada. Por ello, el Estado tiene que establecer ciertas regulaciones porque es un bien de acceso de todos.

Ahora, en ese acceso de todos, deben respetarse evidentemente los derechos de quienes han tenido iniciativa privada, como el derecho de libertad de empresa, pero también los derechos de los usuarios. No es deseable que por una iniciativa privada, los usuarios tengan que entregar no solamente sus datos personales sino también hasta su “alma” o sean objeto de compraventa, es decir,  que se produzca todo un abuso de transferencia de datos personales, incluso sensibles, de una empresa a otra. En ese sentido, hay que establecer regulaciones en las relaciones de la empresa con el usuario, quien accede bajo ciertas condiciones que podrían ser abusivas. Estos atropellos son posibles sobre todo cuando de pronto hay grupos de poder económicos o tecnológicos que controlan ciertos programas de comunicación o ciertos servicios.

No olvidemos que todo poder trae las semillas de su propia autodestrucción cuando este poder es arbitrario, es decir, cuando no tiene límites; esta es la regla universal a nivel político y económico. En ese sentido, se ha dicho que el Estado también es un ogro filantrópico, pues en aras de proteger a los demás, puede terminar restringiendo nuestra libertad, por ello tiene que haber  una química entre las propias empresas que prestan los servicios. No solo empresas vinculadas al acceso al internet, sino también las de telecomunicaciones, pues muchas de ellas son las que tienen infraestructura para que  se transmita la información de internet, de los google, de las yahoo y cualquier otro gran conglomerado. De igual forma, las empresas de telefonía que también tienen la infraestructura para promover o desalentar el acceso a ciertos programas o ciertas páginas.

Por todo esto, considero que en la triada Gobierno – Empresa – Usuario tiene que haber diálogos y acuerdos no solo para evitar que haya una afectación irrazonable o desproporcionada al derecho de libertad de empresa; sino también para que el ejercicio de este derecho pueda hacerse bajo ciertos parámetros que no afecten la dignidad humana, menos aún de los menores que constituyen un grupo vulnerable. Así, creo que el internet debe tener un punto  de integración, más que de segmentación de cara al grupo etario; hay ciertos fines comunes que deben promoverse, como por ejemplo, promover a los grupos más vulnerables a tener acceso al internet para que aprovechen más sus niveles de comunicación.

En otros países, por ejemplo, los niños entran a la escuela con una tablet que les da el Estado, para poder acceder a un nivel de igualdad de condiciones a la nueva sociedad de la información y de la tecnología. Estos niños se convierten entonces en nativos digitales, pues nacen con una tablet, con una computadora o con los móviles que son más ligeros. En esa misma línea, a las personas de tercera edad o jubilados, no se les debe tener en el pasado, sino que hay que buscar integrarlos como se hace en países como Uruguay, en el que a los jubilados también se les da una tablet para que puedan, con letras grandes y programas básicos, estar informados.

Entonces,  el internet tiene toda esa potencialidad, y yo creo que una medida así, que limite per se, debe ser objeto de dialogo y de un consenso, para saber hasta dónde pueden llegar esos límites.

ED: Teniendo en cuenta que se estarían afectando irrazonablemente estos derechos, ¿existe una medida menos lesiva que satisfaga de igual forma el fin propuesto?

CL: Como todo derecho que puede ser ejercitado de manera libérrima, se puede afectar también derechos de terceros, de grupos vulnerables, como la intimidad de las personas pues se puede estar difundiendo imágenes, dichos, etc. Por ello, deben existir restricciones que pasen por una ponderación. En ese sentido, la finalidad de la restricción debería ser legítima, puede ser la privacidad, el honor, la seguridad nacional.

La medida que se tome debe ser la menos gravosa para el logro de la finalidad, en una relación costo/beneficio. En el caso de los menores, en otros países se establecen códigos de acceso o filtros para evitar el acceso libre a pornografía. Así, no solamente hay mecanismos técnicos de establecer restricciones a determinadas páginas con códigos o filtros, sino también mecanismos de educación. Creo que es  fundamental en el hogar que no se deje al niño “enchufado” al internet y que allí esté sin educación familiar, como sucedía antes con la televisión.

Creo además que no solamente debe ser la medida menos gravosa, sino también estrictamente proporcional pues hay una relación costo/beneficio en esto. El Estado  no prohíbe el alcohol por ejemplo, y cuando  quiso prohibir el alcohol de manera genérica, como sucedió en los Estados Unidos, lo que generó más bien fue todo lo contrario, se originaron prácticas etílicas vinculadas a las mafias y a la violencia inclusive. A veces una medida que pudiera tener un origen loable de proteger a un grupo, sector o bien determinado, puede terminar siendo ser peor que la  enfermedad, por ello hay que tener bastante cuidado al momento de regular.

ED: ¿Cree usted que este proyecto de ley tendrá éxito?

CL: Creo que como todo proyecto, tiene que ser objeto de una deliberación no solamente al interior del Congreso, pues este último tiene implicancia en toda la sociedad. Deberán entonces formarse grupos de debates que cuenten con distintas opiniones de expertos o especialistas, ya que es un tema sensible. Pienso además, que  la sociedad peruana se ha caracterizado precisamente por un debate  tolerante y plural,  resguardando valores y principios que son fundamentales en nuestra democracia, como el de la persona humana y su dignidad, más aún de los menores.

Afirmo que, sin perjuicio del debate y de lo que pueda decidirse en el Congreso  en un sentido u otro, nuestro modelo también presenta mecanismos de protección de minorías. Es por ello que se pueden plantear demandas de inconstitucionalidad, cuando una mayoría aprueba un proyecto de ley y las minorías consideran que se están violando derechos de alguna forma.

En ese sentido,  el Tribunal Constitucional también es un órgano deliberativo, que en última instancia podrá tomar decisiones. Nuestro modelo es de protección multinivel de los derechos, incluso no se agota a nivel nacional. Por ejemplo, tenemos a la Corte Interamericana, que tiene jurisprudencia, si bien no en internet, en libertad de expresión.

En general sobre estos temas se protege a los menores, en un grado de poder restringir la información de manera excepcional, al igual que la apología a la violencia, pero eso no se sugiere que la prohibición sea generalizada.

Como repito, para proteger a los menores hay mecanismos que se dan en los países democráticos desarrollados. Estos evitan que los menores sean objeto de publicidad o propaganda perniciosa, garantizando la libertad de información o acceso que garantiza el internet, pero con vigilancias y controles que eviten precisamente el comercio ilícito o la delincuencia sobre los menores.

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