Enfoque Derecho presenta la entrevista realizada a Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, sobre la reciente sentencia recaída en el expediente 06040-2015-AA.

Enfoque Derecho: Respecto a la procedencia, de acuerdo al artículo 51 del Código Procesal Constitucional:

“Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante”.

Sin embargo, el demandante, domiciliado en Francia y cuyo derecho fue vulnerado en Lima, al ser esta la sede de la RENIEC, interpone la demanda en Tarapoto. ¿Por qué el Tribunal Constitucional no toma en cuenta esto al analizar la procedencia de la demanda?

En su fundamento de voto, esta razón se encuentra en la necesidad de una “tutela urgente de la identidad (…) que la entidad administrativa correspondiente debió atender”; sin embargo, el voto en mayoría establece que existe una vía igualmente satisfactoria, alargando, entonces, la tutela urgente referida. ¿No es contradictoria esta posición?

Eloy Espinosa-Saldaña: Cuando un magistrado emite un fundamento de voto lo que expresa es que, si bien coincide con el sentido de lo resuelto, discrepa (o no necesariamente está de acuerdo) con las razones por la cuales se llegó a esa respuesta. En el presente caso, por ejemplo, he coincidido con lo señalado en la sentencia en la medida que reconoce el derecho a la identidad de género, y en la necesidad de que se deje sin efecto la doctrina jurisprudencial que consideraba a la transexualidad como una enfermedad y conforme a la cual se impedía a personas como Ana Romero solicitar que en su Documento Nacional de Identidad aparezca el sexo con el cual se identifica.

Ahora bien, tal y como aparece en mi fundamento de voto, considero que la solución pudo haber sido más integral. Por poner un ejemplo, considero que el pedido de cambio de sexo por parte de las personas trans pueda atenderse directamente en la vía administrativa. En ese tenor va la exhortación que hago en mi fundamento de voto a que el órgano competente para ello habilite a la autoridad administrativa correspondiente (Reniec) a poder atender este tipo de requerimientos.

En este sentido, no es una contradicción que los fundamentos de voto pueden contener razones distintas a las de la sentencia. Por el contrario, más bien esa es la finalidad de un fundamento de voto.

Por otra parte, y como también señalo en mi fundamento de voto, considero que la pretensión merecía respuesta por parte del Tribunal Constitucional sobre la base de consideraciones de tutela urgente. Señalado esto, aprovecho para explicarle mejor este punto: me parece innecesario que, máxime tratándose de un proceso donde se busca la tutela de derechos fundamentales, este sea rechazado por una cuestión que ya había sido discutida en el fondo por dos grados de la judicatura ordinaria precedentes, en base a una observación que, por cierto, no había sido planteada por alguna de las partes involucrada: es decir, ni siquiera por el Reniec.

Además, conviene aclarar lo preguntado sobre una supuesta contradicción, la cual, por cierto, no existe. Y es que hay que diferenciar lo referido a constatar la existencia de una pretensión que requiere tutela urgente del de la vía para solicitar la protección de un derecho. No olvidemos que la tutela urgente de un derecho puede darse tanto en la vía constitucional como en la vía ordinaria, atendiendo a los criterios fijados en el precedente del caso Elgo Ríos (que, por si acaso, implica una evaluación caso a caso). Siendo así, no es por ello irrazonable brindarle en este proceso una respuesta de fondo a la demandante y determinar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, existe una vía igualmente satisfactoria para atender la pretensión planteada, sobre todo si el Tribunal ha hecho un esfuerzo por perfilar la referida vía de una manera verdaderamente deferente con lo que quiere proteger: los derechos al nombre y al cambio de sexo.

ED: El demandante alega una afectación a los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud; sin embargo, el voto en mayoría, al declarar fundada en parte la demanda, invoca el derecho de acceso a la justicia. ¿En virtud de qué principio constitucional se funda esta decisión? ¿Principio de suplencia de queja deficiente o en el principio iura novit curia?

EE: En primer lugar, no diría que nos estamos refiriendo propiamente a “principios constitucionales”, aunque aprovecho para señalar que existe mucha confusión al respecto. Diría más bien que estamos haciendo referencia a criterios o elementos de interpretación propios del Derecho Procesal Constitucional.

Así planteado, el término más pertinente a emplear es el de “suplencia de la queja deficiente”, institución propia de la disciplina procesal constitucional. Efectivamente, en el caso Ana Romero Saldarriaga, aunque no hayan sido invocados expresamente, se han tutelado los derechos realmente vinculados con la pretensión propuesta por la demandante. De hecho, los derechos que señala son derechos que conexamente pueden verse afectados; pero lo central en la demanda presentada fueron las alegaciones referidas a la ausencia de una vía en la cual exigir el cambio solicitado y luego hacer efectivo el cambio mismo. El tema del acceso a la justicia, aun cuando no se encuentre explícitamente mencionado, es capital para comprender y eventualmente materializar la pretensión de Ana Romero Saldarriaga, más aún si estaba en ese momento vigente un pronunciamiento del Tribunal Constitucional con carácter de doctrina jurisprudencial que impedía acoger este tipo de requerimientos formulados por personas trans.

ED: En el fundamento jurídico 14, el voto en mayoría afirma que “existe una fuerte tendencia de reconocer que existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal”. Sin embargo, en el voto en mayoría no se desarrolla este derecho, quedando aún ambigüedades respecto a su contenido. ¿Cuál fue la razón de esta decisión?

EE: En realidad, inmediatamente después de la cita que señala el Tribunal se refiere tanto a lo protegido por el derecho a la identidad, entendido como conjunto de vivencias que expresan la singularidad de cada persona, como al contenido protegido por el derecho a la identidad de género, que se refiere a la forma en que cada quien decide seguir o no los patrones sociales que identifican a una persona como hombre o mujer. En este mismo sentido, en esta sentencia el Tribunal ha señalado que el sexo debe entenderse en un sentido dinámico y no estático, es decir, que no debe entenderse únicamente en función a la genitalidad.

Es más, el Tribunal ha tenido el acierto de señalar también que el desarrollo de ese derecho se encuentra contenido en dos casos importantes resueltos por la Corte Interamericana, como son los casos Karen Atala vs. Chile, y Duque vs. Colombia.

En todo caso, si por momentos la sentencia parece no hacer algunas afirmaciones categóricas, ello se debe a que la sentencia fue redactada sobre la base de conceptos básicos, sin expresar muchas veces los razonamientos que se encuentran detrás de ellas. No obstante ello, en mi fundamento de voto expresé más ampliamente mi posición, creo que con suficiente claridad. Allí asumí la posición planteada en su momento por una especialista en la materia[1], y me pronuncié en la misma línea de lo señalado por documentos internacionales que abordan esta temática[2].

ED: En el fundamento jurídico 28 del voto en mayoría se establece que “ya no existe ningún obstáculo ni legal ni jurisprudencial que impida admitir esta clase de pedidos en la vía judicial ordinaria”. Sin embargo, no se establecen los parámetros con los que deben actuar los jueces. ¿Cuáles considera que son estos parámetros?

EE: La sentencia contiene varias afirmaciones destinadas a establecer precisiones que limitan la discrecionalidad del juez, algunas de ellas a las cuales ya me he referido antes en esta misma entrevista. Por ejemplo, se ha establecido de las personas trans no padecen una enfermedad, que existe una vía a través de la cual es posible tutelar el derecho a la identidad de género, y han dado pautas sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho.

Asimismo, al referirse a los casos “Atala Riffo vs. Chile” o “Duque vs. Colombia” el Tribunal Constitucional peruano vuelve a una idea que ya afirmó anteriormente, por ejemplo, en el caso Profa: la vinculada a que los órganos jurisdiccionales no solo deben resolver sobre la base de parámetros de constitucionalidad, sino también de convencionalidad. Así, las mencionadas resoluciones de la Corte Interamericana, como lo resuelto en esta ocasión por el Tribunal Constitucional, constituyen pautas vinculantes que los jueces no pueden dejar de tener en cuenta.

Ahora bien, cuando nos referimos al carácter vinculante de estas decisiones para los jueces y juezas, no aludimos tan solo a quienes integran la judicatura ordinaria, sino también a los jueces constitucionales. Esto es así porque en el caso Ana Romero, valga precisarlo, no se ha descartado que, en general, los casos de cambio de nombre y sexo no puedan nunca ser conocidos a través del amparo, sino que, en el caso concreto analizado, y siguiendo lo dispuesto en el precedente Elgo Ríos, se ha encontrado que existe una vía igualmente satisfactoria al amparo para atender la pretensión de Ana Romero Saldarriaga. En cualquier caso, la referida sentencia contiene una pauta procesal sobre la procedencia del amparo, que debe ser observada por los jueces y juezas para evaluar su aplicación caso a caso.

ED: A diferencia de la sentencia recaída en el expediente 0139-2013-PA, el voto en mayoría no usa argumentos consecuencialistas para fundar su decisión. Respecto a estos, ¿usted considera que, indirectamente, el Tribunal Constitucional ha legislado indirectamente el matrimonio homosexual y la adopción de niños por parejas homosexuales?

EE: Al respecto, debemos empezar señalando que las decisiones del Tribunal Constitucional deben responder a las pretensiones que formulan los demandantes. Siendo así, al no haberse puesto en discusión algún debate sobre el matrimonio o la adopción por parte de parejas del mismo sexo, el Tribunal no se ha pronunciado ni directa o indirectamente sobre ello. Siendo así, solo podremos pronunciarnos sobre este asunto si llega al Tribunal un caso sobre matrimonio entre personas del mismo sexo biológico, o de adopción por parte de parejas del mismo sexo.

Sin embargo, aprovecho su pregunta para volver a un asunto que ya aparece contenido en mi fundamento de voto: que el pronunciamiento del caso de Romero Saldarriaga se pronuncia sobre el derecho a la identidad de género, y no es un caso sobre orientación sexual. Se trata de  categorías distintas, las cuales no deben ser confundidas.


[1] En ese sentido SIVERINO, Paula. “El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas”. En: AA. VV. Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, principalmente p. 59 y ss

[2] “Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género”, y también los fallos de la Corte Interamericana en los casos “Karen Atala vs. Chile”, “Duque vs. Colombia” o el reciente “Flor Freire vs. Ecuador”.

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