Fomentando la selección arbitraria de clientes: las paradojas de un insensato sistema de protección al consumidor

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De la misma forma en la que existen proveedores buenos y proveedores malos, existen consumidores buenos y consumidores malos. La creencia envenenada de que los consumidores no pueden comportarse de manera oportunista hace que se omitan consideraciones importantes al analizar una determinada regulación. En particular, quiero sugerir que en aquellos sistemas de protección al consumidor en los que la autoridad puede controlar las cláusulas contractuales por abusividad –como ocurre en el Perú- se fomenta la selección arbitraria de clientes la cual es, por cierto, otra práctica considerada contraria al Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Imagine que usted es una empresa inmobiliaria que ofrece la posibilidad de pagar al crédito por un departamento nuevo. La empresa no conoce del cliente, no sabe su récord crediticio ni su historial de compras ni sus ingresos mensuales ni su comportamiento como consumidor… la empresa sabe poco del cliente potencial. De hecho, nótese que es probable que la empresa sepa menos del cliente potencial que lo que ese cliente potencial sabe de la empresa. Así, antes de iniciar una relación de consumo, existe una situación de asimetría informativa entre el proveedor y el consumidor respecto de que tan buen consumidor será esa persona que ingresa al establecimiento.

La empresa necesita protegerse porque si ese cliente resulta ser uno que actúa de manera oportunista, hace reclamaciones absurdas o genera controversias maliciosas, no solo perjudicará el negocio sino que podría imponer costos que serán pagados por la generalidad de consumidores. Uno podría hacer el ejercicio mental de pensar en un proceso de investigación extenso respecto de cada potencial consumidor a fin de definir si conviene tener a ese sujeto como cliente. Ese proceso de investigación sería costosísimo y elevaría el precio de los productos o servicios de manera considerable.  Además, la empresa no podrá saber a ciencia cierta si estamos frente a un consumidor leal o a un consumidor oportunista.

Una manera de evitar este problema es que la empresa se reserve el derecho de hacer una selección ex post de clientes. Cuando la relación de consumo ya existe, es más barato y sencillo identificar a un cliente oportunista. Las cláusulas en virtud a las cuales los proveedores se reservan facultades exorbitantes permiten a estos aplicar dos estrategias que, siguiendo al profesor Jason Scott Johnston, pueden ser denominadas: (i) estrategia de beneficios discrecionales; y, (ii) estrategia de disculpas discrecionales. (Jason Scott Johnston. “Cooperative negotiations in the shadow of boilerplate”, en: Boilerplate: the foundation of market contracts (Edit. Ben-Shahar), Cambridge University Press, (2007)).

Bajo la primera estrategia, el proveedor espera que los consumidores revelen qué tan buenos consumidores son. De esta manera, cuando se presenta un pedido de un cliente, dicho pedido transmite información respecto de la razonabilidad asociada al comportamiento del cliente y, así, la empresa puede conferir un beneficio, si así lo desea, al cliente que a su juicio lo merece.

En el segundo caso, el proveedor puede decidir “perdonar” a un cliente discrecionalmente. Piense que usted debió pagar por unos muebles finos en una fecha determinada y no lo hizo. La empresa, sin embargo, podría tener en consideración diversos factores y concluir que usted es un cliente al que vale la pena excusarlo de la falta de pago oportuna. Piense también en aquella oportunidad en la que salió después de la hora del check-out en un hotel. La empresa pudo aplicarle un sobrecargo pero, quizás, no le cobraron nada adicional pese a incumplir la disposición relativa al horario de salida.

Para que una empresa pueda conducir estas estrategias que permiten beneficiar únicamente a los clientes buenos y no otorgar beneficios adicionales a los clientes malos, la empresa requiere tener facultades contractuales que le permitan hacer estas distinciones luego de iniciada la relación de consumo. El problema se presenta en aquellos sistemas normativos de protección al consumidor en los que se suele ver con malos ojos que el proveedor estipule los términos del contrato y que el consumidor simplemente deba aceptarlos. Las ideas que subyacen a esta forma de control –que se encuentra establecido en el Código de Protección y Defensa del Consumidor- son variadas y cada una es más absurda que la otra.

Cuando el control de abusividad recae en aquellas cláusulas que le permiten al proveedor conferir un beneficio discrecional a un cliente y negarlo a otro, genera como consecuencia directa que la empresa se encuentre en incapacidad de hacer una selección posterior e informada de clientes. Esta imposibilidad introduce el riesgo de que algunos clientes sean oportunistas y que poco o nada se pueda hacer con ellos luego de configurada la relación de consumo. En ese sentido, sostengo que cuando el control de abusividad genera este efecto, se generan incentivos en las empresas para implementar mecanismos de selección de clientes de manera anticipada. Esta selección, sin embargo, es problemática porque, de manera general, representa una forma de diferenciación de clientes en un contexto en el que el proveedor carece de información adecuada sobre estos.

Cuando la normativa le impide al proveedor establecer mecanismos de diferenciación después de iniciada la relación de consumo, el proveedor tiene incentivos para recurrir a mecanismos de diferenciación de manera anticipada. Dado que en estos casos la diferenciación es muchísimo más costosa y un incremento exacerbado del precio hará que el producto no resulte atractivo, los proveedores obtienen incentivos para tratar de encubrir una selección arbitraria con presuntos fundamentos objetivos. Este “efecto encubrimiento” es consecuencia directa de la regulación de protección al consumidor dado que resulta razonable que el proveedor trate de reducir sus riesgos eligiendo vincularse con los clientes respecto de los cuales no existen señales de su posible oportunismo.

Esta situación es, por cierto, más compleja de lo que parece: esta práctica puede traducirse en negativas de ventas a personas que sí hubieran sido buenos consumidores pero que sobre la base de generalizaciones o especulaciones, reciben una negativa anticipada. Si bien la selección arbitraria de clientela se encuentra proscrita, la selección anticipada sobre la base de razones objetivas es perfectamente lícita. Ese es el origen del incentivo para encubrir la arbitrariedad con un fundamento, en apariencia, objetivo. Resulta paradójico que la regulación de protección al consumidor, mediante el control de abusividad, sea la responsable de generar selecciones arbitrarias de clientes encubiertas. A mi juicio, esta es una evidencia más de que nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor, en buena cantidad de casos, es un ejercicio anti-técnico, insensato e hipócrita de pseudo-protección a los consumidores.

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Abogado por la PUCP y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral de Argentina. Ha sido Summer Scholar (2014) por el Coase-Sandor Institute de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago. Es profesor de cursos sobre Análisis Económico del Derecho, Derecho y Marketing, Protección al Consumidor, Publicidad y Competencia Desleal, así como de Propiedad Intelectual en diversas universidades tanto en pre grado como en maestrías. Actualmente, es responsable de la práctica de Propiedad Intelectual y Competencia en Benites, Forno & Ugaz Abogados. La prestigiosa publicación Chambers & Partners lo comprende en la sección de Propiedad Intelectual como abogado rankeado para Perú y la organización Corporate LiveWire destacó su trabajo en el área de Publicidad y Competencia Desleal. Es autor, entre otros, del libro "El Consumidor en su isla: una visión alternativa del sistema de protección al consumidor" (Fondo Editorial de la UP) y co-autor del libro "Con licencia para anunciar: un tratado del derecho publicitario en el Perú", publicado por Themis en asociación con el IPP.

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