Por Carlos Alberto Quispe Dávila, alumno de 5to año de Derecho en la UNMSM y asistente de docencia en el curso de Derecho Constitucional. Practicante pre-profesional en el Tribunal Constitucional del Perú. Asistente de Investigación en Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR).

1. Introducción

Este trabajo surge de un cuestionamiento de aquellos enfoques que a nivel interno ciernen –directa o indirectamente– el marco internacional sobre derechos de los pueblos indígenas exclusivamente a la consulta previa. Esto puede deberse a múltiples factores, entre ellos, mi hipótesis es que ese punto de vista asume que la sola implementación del derecho a la consulta aseguraría la garantía y el respeto de los derechos de los pueblos indígenas.

Sin embargo, una visión como la planteada comete el craso error de obviar las amplias restricciones que existen en la construcción e implementación de la consulta. Asimismo, descuida que el centro de atención para la efectiva materialización de los derechos debe comprender que estos se encuentran interconectados. Aplicado a este caso, ello indica que la consulta es un importante avance pero no es un fin en sí mismo. Por el contrario, se trataría de un derecho procedimental que debe servir como puente para la garantía de otros derechos que son sustanciales: salud, entre otros, comprendidos (en su conjunto) como un piso mínimo para la garantía de una vida digna.

Aquí me centraré en revisar, en líneas generales, el nivel de implementación del derecho a la salud, pensando en un contexto de afectación estructural de ese y otros derechos de los pueblos indígenas (como por ejemplo lo confirman las fuentes que señalan que entre los años 2009-2015 se han producido 150 derrames de petróleo, la mayoría de estos en la Amazonía, sin que al respecto se hayan tomado acciones inmediatas y propicias para atender la emergencia y erradicar sus causas[1]).

Este asunto debe hacernos reflexionar sobre la posibilidad de dar lugar a mecanismos que contribuyan con su garantía efectiva, como bien lo sugiere un modelo de justicia dialógica, y también uno relacionado a la justiciabilidad a través de políticas públicas estructurales que incidan en la erradicación del problema.

  1. Desarrollo

Los pueblos indígenas han sido víctimas de un sistema deshumanizante que, desde la colonia, ha creado una línea divisoria de carácter ontológico (civilizado/bárbaro) mediante la cual han sido tildados de “retrasados”. Esta situación, dicho sea de paso, no culminó con nuestro nacimiento republicano, sino que paradójicamente, se ha mantenido a la par con el desarrollo de un creciente reconocimiento de sus derechos preexistentes, logrando obtener importantes avances: sin duda la consulta previa es uno de ellos.

En principio llama la atención el especial énfasis en la consulta. Esta institución  ha llevado a discusiones entre el sector estatal, privado y representantes de los pueblos. Tales discusiones giran entorno a definir: en qué va a consistir, quién será el ente competente de llevarla a cabo, quiénes serán beneficiarios de la misma, qué aspectos serán materia de consulta, cuál será el papel del Estado, e incluso, qué implicancias generaría la denegatoria de un pueblo.

El énfasis aludido se entiende mejor si tomamos en cuenta los altos niveles de conflictividad en el sector extractivo. En esa línea de ideas, se mantiene un frecuente impulso de este tipo de actividades por parte de los gobiernos de turno, buscando los medios necesarios para llevarlos a cabo sin que se interpongan trabas que puedan perjudicar su desarrollo.

Sin embargo, acciones bajo ese marco presentan un grave problema: ponen sobre el tapete el desarrollo de los derechos de los pueblos. Ello debido a que su omisión pondría obstáculos al desarrollo de una actividad que “beneficiaría a la nación”, y no como parte de un plan integral que el Estado impulsa para garantizar sus derechos.

Como se adelantó en la introducción, es conveniente dejar en claro que la consulta es un derecho elemental, y debe partir del derecho a la autodeterminación de los pueblos. De esa forma, esa autodeterminación será comprendida como parte de un sistema de garantías orientadas hacia la generación de condiciones propicias para una vida digna individual y colectiva (dimensión indispensable en el caso de los pueblos indígenas). En tal sentido, este derecho no debería centrarse exclusivamente en relación a las actividades extractivas, reduciendo la discusión a si un proyecto “va o no va”, por el contrario, debe ser un eje para construcción de un Estado Intercultural.

Un ejemplo de este tipo de razonamiento lo tuvo la Corte Interamericana en el caso del pueblo indígena Yakye Axa vs. Paraguay. En este, a partir del concepto de vida digna, la Corte señaló que la falta de agua, de servicios de salud, de una adecuada nutrición, la carencia de viviendas dignas, de acceso a sus medios de subsistencia y de continuidad de su vínculo especial con sus tierras, incurre en la violación del art. 4.1 de la CADH (derecho a que se respete la vida) en relación al art. 1.1 (deber de adoptar medidas para proteger los derechos) en perjuicio de los miembros de dicho pueblo[2].

  1. Implementación en Perú

En su Informe Defensorial (ID) N° 169, la Defensoría del Pueblo actualizó los datos que obtuvo a mediados de los años 2007 y 2008 cuando realizó una supervisión al Ministerio de Salud y a las direcciones regionales de salud de los departamentos de Loreto, Amazonas, Madre de Dios y Ucayali. En dicho informe, advierte que los pueblos indígenas conforman uno de los grupos humanos más olvidados y postergados por el Estado. Además, el mencionado documento señala que:

(…) es tan deficitaria la atención de salud que el 51.2% de las comunidades nativas carece de algún tipo de establecimiento.[3]

Adicionalmente, la Defensoría identifica que el personal de salud no habla su lengua ni no conoce su cultura, y peor aún, dicho personal es mal remunerado. Añade, además, que los pueblos se enfrentan al problema de la contaminación producida por algunas empresas extractivas que alteran sus territorios. Ello, aunado al problema de la desnutrición, el bajo nivel educativo, la falta de sistemas de agua potable y servicios de saneamiento, entre otros, contribuye a agudizar su situación de vulnerabilidad.

3.1 Adopción de la Política Sectorial de Salud Intercultural

Se advierte de lo anterior que nos encontramos ante un problema estructural. Es precisamente bajo ese marco que, el 1 de abril de este año, el Consejo de Ministros aprobó la Política Sectorial de Salud Intercultural (PSSI). Se hace especial énfasis en una serie de reclamos por parte de las diferentes organizaciones indígenas que participaron en un proceso de consulta para su adopción que culminó 19 meses antes de la fecha indicada.

Entre otras cosas, esta política dispone la creación de una Comisión Multisectorial de Naturaleza Permanente que será la encargada de emitir el informe técnico que contenga el Plan Sectorial de Salud Intercultural 2016-2021. Por otra parte, se realiza el seguimiento de la implementación de la PSSI, así como la formulación de los mecanismos para su efectivo cumplimiento con la finalidad de crear un espacio de coordinación y cooperación intersectorial permanente. De esta manera, se permite el efectivo cumplimiento de las líneas de acción trazadas en favor del derecho a la salud de los pueblos indígenas u originarios, andinos, amazónicos y de la población afroperuana.

Para ello se propone lograr el aseguramiento del acceso universal de calidad y con pertinencia cultural del servicio de salud. Además, esto debe ir a la par con el mejoramiento de los establecimientos, la capacitación del personal que labora, y la implementación –a nivel nacional y regional –de mecanismos de activa participación de los sujetos colectivos antes señalados.

Lo anterior es un importante avance a nivel institucional. Como consecuencia, considera a la población afroperuana, a la par que adopta un enfoque de género y la necesidad de fomentar la relación entre los miembros de los pueblos con los servicios de salud.

Sin embargo, aun cuando se trata de un valioso avance, no podemos pasar por alto un factor bastante sugerente: la participación de los representantes de las seis organizaciones indígenas nacionales se encuentra supeditada a ser invitados por quienes integran la Comisión Multisectorial de modo que colaboren con una Comisión. Este asunto genera cierta suspicacia, toda vez que la participación de los pueblos –en tanto afectados directos– debe ser constante y no encontrarse supeditada a ser invitados para colaborar. Lo último podría devenir en restricciones que vacíen de contenido el derecho que inicialmente se pretendía tutelar, e inclusive, la imposición de una agenda o prioridades por encima de las que realmente requiere un pueblo.

También llama la atención que una política de tal relevancia sea aprobada al finalizar una gestión. Al parecer, esto corroboraría que “es más fácil dejar la huella en el papel que en los logros realmente concretos”.[4] Es por tanto un deber de la actual gestión hacer suya dicha política, perfeccionarla, darle rienda y sobretodo hacerlo con participación efectiva de los pueblos implicados.

  1. Conclusión y recomendación

Nos encontramos ante una situación no solo problemática, sino alarmante. Prueba de ello es que constantes derrames se han vuelto la regla. En ese sentido, por este medio intenté llamar la atención sobre la necesidad de reforzar un sistema de garantías con base en políticas integrales y efectivas. Todo ello bajo el marco de un Estado intercultural, concibiendo a la consulta previa como un mecanismo puente para cumplir con tal objetivo.

Asimismo, a manera de colofón, sugiero tener en cuenta las dimensiones positivas en que una Alta Corte (propia de un contexto de democracias endebles hacia la influencia del capital transnacional) podría intervenir para la garantía de derechos que forman parte de puntos ciegos tanto para el legislador como para el gobernante de turno. De esta forma, se cumpliría una función emancipadora para engendrar cambios sociales significativos.

Prueba de ello, es notorio el intento de desarrollo jurisprudencial, como señala César Rodríguez: “(…) el Tribunal Supremo de la India que se ha ocupado de problemas sociales fundamentales como el hambre y el analfabetismo. Tras sus sentencias se han creado comisiones judiciales asesoras que supervisan el cumplimiento de las decisiones del Tribunal. En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Sudáfrica se ha convertido en un foro internacional crucial para promover el derecho a la vivienda o a la salud, y para obligar al Estado a realizar acciones contra el legado económico y social del apartheid”.[5]

En tal sentido, la justiciabilidad debe ser entendida como un mecanismo (no el único) para materializar derechos, poniendo especial énfasis en aquellos grupos que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y ante quienes se tiene que iniciar acciones inmediatas. Como toda iniciativa encontrará opositores con argumentos válidos. No obstante, ello no debe socavar que sea considerada en discusiones como la que hoy nos congrega.


[1] División de Supervisión de Hidrocarburos Líquidos del OSINERGMIN. Ver:

http://www.numero-zero.net/2016/06/30/peru-mas-de-150-derrames-de-petroleo-en-los-ultimos-siete-anos/ (Consultado el 07/07/16).

[2] Sentencia de la CoIDH. Caso Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 166.

Ver: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf  (Consultado 10/07/16).

[3] Informe Defensorial N.° 169. La Defensa de los pueblos indígenas amazónicos a una salud intercultural. Defensoría del Pueblo (2015). Pág. 126

[4] Ver: http://esahora.pe/?s=roger+merino&post_type=post (Consultado 18/08/16).

[5] RODRÍGUEZ, César. El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales. En: GARGARELLA, R. (Comp.) Por una justicia dialógica: El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires: Siglo XXI Editores (2014). P. 213.

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