Por: Natalia Martinez, miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho y estudiante de Derecho en la PUCP .

El 14 de julio se publicó en El Peruano el proyecto del Decreto Supremo que autoriza a la empresa de capitales chilenos, Aventura Plaza S.A., a adquirir terrenos dentro de los 50 kilómetros de la zona de frontera entre Tacna y Arica [1] . La controversia con respecto a la decisión del Ejecutivo surgió debido a que, según el artículo 71 de la Constitución Política, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Esto se exceptúa en caso de necesidad pública. Más allá de si la decisión del Ministerio de Producción fue la correcta o si se justifica la necesidad pública, permanece la incertidumbre de qué es lo que prohíbe el artículo 71 de la Constitución y qué es lo que permite el Decreto Supremo emitido por el Ejecutivo con respecto a la adquisición de territorio en frontera por Aventura Plaza S.A. Para ello, es necesario distinguir entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio, y cómo inciden ambas en el caso concreto.

La capacidad de goce es inherente a la libertad de cada ser humano por el hecho de ser tal, es decir, tal capacidad no es otorgada y, por tanto, no puede ser denegada o prohibida, ni requiere requisito para su reconocimiento. La capacidad de goce de la persona, al ser inminente de la libertad humana, se encuentra en un plano enteramente subjetivo; es por ello que esta no es centro de regulación jurídica de ningún tipo. Entonces, si es que la libertad es constitutiva de toda persona, todo ser humano,sin excepción, posee aptitud de goce. Asimismo, es necesario determinar que la capacidad de goce no puede ser limitada, ya que lo que se estaría limitando es la libertad de la persona que resulta en su existencia. Sin embargo, el ser humano no solo restringe su existencia a la potencialidad de sus actos en una esfera puramente subjetiva, sino que actúa.

Las acciones del ser humano, contrario a la capacidad de goce, se exteriorizan en el mundo, es decir, pertenecen a un plano intersubjetivo de la persona.Es por ello que, sin restringir la libertad del ser humano y más bien potenciarla, la capacidad de ejercicio puede ser limitada por un orden normativo. Entonces, a pesar que todas las personas poseen libertad y, por lo tanto, capacidad de goce, no todas las personas poseen la aptitud de ejercer la variante fenomenológica en casos concretos [2] , la cual puede ser restringida por el derecho positivo. Es así que, si es que la persona está permitida por un sistema jurídico de ejercer acciones determinadas, esta es apta para realizarla, pero si es que se le encuentra prohibida la exteriorización de su actuación, entonces se restringe su capacidad de ejercicio.

Una vez aclarados estos dos conceptos, se puede analizar qué es lo que el artículo 71 de la Constitución restringe.

De acuerdo al artículo referido, no se le permite a Aventura Plaza S.A. ejercer su derecho de adquirir territorios dentro de 50 kilómetros de espacio fronterizo, es decir, se restringe la esfera intersubjetiva de actuación de la persona jurídica, más no su aptitud de ser propietario. Lo que el artículo 71 impide es la capacidad de ejercicio de Aventura Plaza S.A. porque no cumple con los requisitos que el sistema jurídico demanda, como ser nacional o que los territorios que quiere adquirir se encuentren en un territorio permitido.

Sin embargo, no se puede decir que se restrinja la capacidad de goce de Aventura Plaza S.A. mediante el artículo 71 de la Constitución.

Primero, porque la capacidad de goce es inherente al ser humano por tener el carácter de un ser en libertad; es decir, que no se puede decir que las personas jurídicas poseen aptitud de goce. Se concluye entonces que el artículo 71 no podría limitar la capacidad de goce de Aventura Plaza S.A, ya que esta no posee libertad y, por lo tanto, solo se restringe la capacidad de ejercicio de la persona jurídica. Sin embargo, sí podría decir que quienes se ven limitadas en su capacidad de goce son las personas naturales que han contribuido con el capital extranjero de la empresa.

Segundo, la capacidad de goce no se ve limitada porque la potencialidad de Aventura Plaza S.A. de adquirir los territorios no se ha transformado o prohibido, sino que se mantiene. Lo que sí se ha restringido es el ejercicio de ejercer el derecho de poseer los territorios específicos en el espacio determinado y tiempo vigente. Es decir, que la capacidad de goce no ha desaparecido, sino que no es posible que se exteriorice dentro de los 50 kilómetros de espacio fronterizo y que no se puede ejercer actualmente, pero que con el tiempo puede permitirse.

Además, el artículo 71 indica que existe una excepción a la prohibición cuando exista un caso de necesidad pública. Se evidencia mediante esta excepción que la potencialidad continúa, ya que lo que se ha hecho es admitir la capacidad de ejercicio de adquisición del territorio cuando exista necesidad pública, más no se está concediendo la titularidad del derecho de ser propietario.

Es por ello que, si es que el gobierno emite un Decreto Supremo permitiendo la adquisición de territorio cerca de la frontera por Aventura Plaza S.A., entonces no está otorgándole capacidad de goce a quienes inviertan en la compra, ya que este no necesita de requisito para exigir su reconocimiento, sino que se está permitiendo que se ejerza el derecho del que se es titular, es decir, se está regulando su capacidad de ejercicio mediante el requisito de que sea de necesidad pública.

[1]http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/disponen-la- publicacion-en- el-portal- institucional-
del-proye- resolucion-ministerial- n-334- 2017-produce- 1544391-2/

[2] 1Fernández, Carlos. “La capacidad de goce: ¿Es posible su restricción legal?”. En Cathedra. Año III, Nº 5,
Palestra Editores.1999.

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