Por Cesar Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional y docente de la Facultad de Derecho de la PUCP.

De acuerdo con la Constitución, el Estado promueve el desarrollo sostenible con criterios de racionalidad; esto es, buscando combinar el crecimiento económico con la necesidad de prevenir graves riesgos para el medio ambiente. En función a ello, la Ley General del Ambiente ha establecido el principio precautorio, el principio de prevención, y otros que por su importancia constitucional serán analizados a continuación.

1. Principio de Precaución

La definición inicial del principio precautorio o de precaución se adoptó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Rio de Janeiro en 1992, al señalar que: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

En el ordenamiento jurídico peruano, la Ley General del Ambiente -Ley N° 28611- establece en el Artículo VII del Título Preliminar que: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”.

En ese entendido, el Tribunal Constitucional  ha señalado que el instituto de la  precaución es un principio que garantiza la tutela de un medio ambiente adecuado y equilibrado frente a situaciones de amenaza de un daño al mismo, en las que existe falta de certeza científica sobre sus causas y los peligros o daños que podría causar. En concreto, se ha indicado lo siguiente:

“Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad, aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.”[1].

La aplicación del principio se sustenta en determinados parámetros que se desprenden de lo señalado por el Tribunal Constitucional y por el Grupo de Expertos de Naciones Unidas sobre el principio precautorio. En concreto, en el caso de la protección del medio ambiente, el principio precautorio debe aplicarse cuando: a) Existe una incertidumbre acerca de la naturaleza y magnitud del peligro y/o daño; b) Los motivos de incertidumbre sean plausibles o científicamente defendibles; c) El riesgo tenga consecuencias poco conocidas; d) Los peligros sean inaceptables[2].

Ahora bien, se puede afirmar que en la doctrina existen dos posturas sobre el principio precautorio. La primera es la minimalista, en la que el principio precautorio solo se aplica en caso de riesgo inminente de graves daños irreversibles. La otra es maximalista, donde el principio precautorio busca alcanzar un nivel de riesgo “cero”, a partir del cual la acción pública puede darse en condiciones incluso de ignorancia científica. Al respecto, el Tribunal Constitucional inicialmente aplicó la postura maximalista del principio de precaución. En el caso de las antenas Nextel, el primero de los fallos emitido en el año 2003, declaró fundada la demanda y el consiguiente retiro de las antenas, basado en el eventual peligro a la salud de la radiación de las antenas retransmisoras de la telefonía móvil[3].

Sin embargo, esta postura cambió, aplicando un criterio minimalista, en el segundo de los fallos del caso Nextel emitido en el año 2007, cuando se declaró infundada la demanda que solicitaba el retiro de otras antenas, ya que no existía acreditación de un riesgo razonable ni suficiente para la salud y el medio ambiente. En ese sentido se adoptó una posición minimalista dado que no se había acreditado un riesgo real. Por eso, el Tribunal Constitucional sobre el principio precautorio estableció que:

“(…) El principio precautorio se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica –aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo–, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”[4].

De acuerdo con lo mencionado, la aplicación del principio precautorio debe ser proporcional y, en ese sentido, debe señalarse que una prohibición total de una actividad no necesariamente es la respuesta más adecuada en todos los casos. En efecto, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones”[5].

En efecto, el principio precautorio debe fundamentarse no sólo en una duda razonable sobre la supuesta violación de derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere implementarse mediante de un test mínimo de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia constitucional en el cual se realizan los tres subjuicios: adecuación, necesidad; proporcionalidad en sentido estricto.

2. Principio de Prevención

El principio de prevención se aplica en la gestión ambiental y tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. De modo que, cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación que correspondan, conforme a lo que señala la Ley General de Ambiente (artículo VI).

La regla riesgo-beneficio se encuentra estrechamente ligada al principio de prevención. De hecho, en la teoría tradicional, el principio de prevención es el que se aplica para evitar que un riesgo comprobado genere un daño o una afectación al medio ambiente o a la salud de las persona.

En efecto, cabe reiterar que el principio de prevención se aplica en el supuesto en que el riesgo se encuentra acreditado, pero se acuerda un nivel aceptable respecto del mismo. La diferencia con el principio precautorio es que este se aplica en los casos en los que existe una incertidumbre sobre el riesgo, es decir, cuando hay una probabilidad de un riesgo con consecuencias poco conocidas.

Ahora bien, la obligación de señalar un riesgo determinado o, lo que es lo mismo, la imposibilidad de legitimar medidas preventivas ante peligros abstractos, obliga desde esta perspectiva a una distinción entre precaución y prevención. Está no está basada en la distinción entre riesgo hipotético y riesgo potencial, o entre posibilidad y probabilidad, sino entre riesgos potenciales afirmados más o menos unánimemente por la comunidad científica y riesgos potenciales sobre los que existe disenso científico o incertidumbre. Adicionalmente, en el caso del principio de prevención se podría decir que tiene una relación directa con el principio de “diligencia debida”, a partir del cual se busca adoptar previsiones para asegurarse que, en condiciones normales, los objetos, elementos o actividades riesgosas no causen perjuicios a terceros.

Así, en el caso de las licencias y permisos para la explotación de actividades mineras y petroleras, el principio de prevención cobra especial relevancia, ya que es plenamente aplicable a la relación riesgo-beneficio, dada lo regular presencia de contaminación ambiental. Pero en la práctica, en la explotación de los recursos naturales se requiere que el beneficio de su empleo sea superior a los riesgos que pueda generar. En la práctica, los permisos de la mayor parte de las empresas mineras y petroleras implican un cierto riesgo que debe tratar de reducirse al máximo. Así, el Tribunal de Fiscalización Ambiental ha aprobado una resolución como precedente administrativo de observancia obligatoria, mediante la cual se establece que el artículo 5 del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, aprobado por el Decreto Supremo N° 016-93-EM, imponiendo al titular minero dos obligaciones: 1) adoptar con carácter preventivo las medidas necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos u otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones generadas en sus instalaciones puedan tener efectos adversos en el ambiente, sin que sea necesaria la verificación ambienta; y, 2) no exceder los límites máximos permisibles[6].

En esa línea, frente a los riesgos comprobados le sigue el principio de gestión del riesgo que se deriva del propio principio de prevención y que consiste en sopesar los riesgos y los beneficios derivados de una actividad extractiva potencialmente contaminante, y seleccionar estrategias que modifiquen dichos niveles. Así, se debería tener en cuenta una serie de pasos o principios sobre la materia, que se resume de la siguiente manera:

a) Proporcionalidad de las medidas que se adopten  al nivel de la protección deseada, teniendo en cuenta que jamás se puede alcanzar un riesgo cero.

b) No discriminación, en virtud de la cual situaciones comparables no han de tratarse de manera diferente y situaciones diferentes no deben tratarse de la misma forma.

c) Consistencia de las medidas, por cuanto  tienen que ser comparables a las que se han adoptado en circunstancias similares o utilizando enfoques parecidos.

d) Estudio de los beneficios y los costes de las acciones y de la falta de acción, que es realizar un análisis del coste-beneficio, de la eficacia, del impacto económico y social y, en determinadas circunstancias, consideraciones no economicistas[7].

En concreto, en  materia ambiental, el principio de prevención involucra que se incorporen en los planes de gestión de riesgos, el modo en que el riesgo de contaminación debe ser prevenido o minimizado; realice estudios o actividades para profundizar el conocimiento sobre la seguridad ambiental de la actividad extractiva y/o transformadora; también comprobar si existen  factores de riesgos para desarrollar los efectos adversos; así como la evaluación de las medidas de las actividades de reducción de los riesgos.

Asimismo, el principio de prevención también implica que la autoridad administrativa tenga el deber de exigir la actualización del plan de gestión de riesgos de acuerdo a la nueva información de las actividades extractivas, de transformación o manufacturación. En efecto, el Tribunal de Fiscalización Ambiental en el caso de una empresa minera estableció que la obligación de prevención se encuentra directamente dirigida a que el titular minero adopte no solo un plan de manejo ambiental, sino también otras medidas necesarias con la finalidad de evitar que se afecte negativamente al ambiente con todas aquellas actividades que se generan al interior de la concesión minera, más allá de que se superen o no los límites máximos permisibles[8].

A partir de lo mencionado, el test de proporcionalidad debe ser el instrumento aplicable también en situaciones de riesgo comprobado. El examen en mención permitiría determinar si prevalece el riesgo o el beneficio de una actividad que pueda ser contaminante. De hecho, en las medidas de protección ambiental en base al principio de prevención, el Estado mediante la Ley N. 28694 ha incorporado la regla de contaminador-pagador, para las empresas de generación de energía en base a combustibles contaminantes como el carbón y sus derivados, estableciendo un rango  de pago proporcional a la contaminación producida. De modo que, la determinación del riesgo-beneficio al medio ambiente se viene utilizando la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas limitativas de las actividades peligrosas o dañinas al medio ambiente y a la salud.

São Paulo, 18 de Mayo de 2017.


[1] Exp. N. 02005-2009-AA/TC. FJ. 49.

[2] Comisión Mundial de Ética del Conocimiento y la Tecnología. Informe del Grupo de Expertos sobre el principio precautorio. Paris. UNESCO, 2005, p. 13.

[3] Exp. N. 0964-2002-AA/TC.

[4] Exp. N. 4223-2006-PA. FJ 34.

[5] Exp. N. 4223-2006-PA/TC. FJ 35.

[6] Resolución N. 021-2014-OEFA/TFA-SEPI del 30-10-2014.

[7] Sánchez, Emilia. El principio de precaución: implicaciones para la salud pública. En Gaceta Sanitaria, vol. 16, N. 5, 2002, pp. 371-373.

[8] Resolución N. 005-2015-OEFA/TFA-SEPI, del 13-1-2015.

Fuente de la imagen: www.contaminacionambiental.net

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