Por Brian Avalos, abogado por la PUCP y asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

1. Introducción

A partir de julio de 2017, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL – iniciará operativos para incorporar a trabajadores informales en la planilla de las empresas. Al respecto, recordemos que una de las principales metas de este gobierno es reducir la informalidad al 60% (actualmente estamos en un 72% de informalidad del mercado de trabajo, es decir que estas personas no tienen acceso a la salud y pensiones, ni a beneficios laborales – CTS, Vacaciones, Gratificaciones Legales, etc.).

Se podría pensar que el problema de la informalidad solo lo encontramos en las micro o pequeñas empresas o en actividades prohibidas (como la trata de personas, minería ilegal, etc.); sin embargo, incluso en empresas formales podemos encontrar rastros de informalidad. Prueba de ello son los locadores de servicios, quienes emiten recibos por honorarios pero están subordinados, o empresas que pagan con recibos y no los declaran ante la SUNAT o en la Planilla Electrónica.

Así, una duda frecuente de las empresas es cuándo estamos ante una relación de naturaleza laboral y cuándo nos encontramos ante un trabajador independiente. Para entender por qué existe la confusión y qué elementos debemos tomar en cuenta, a continuación, detallaremos las principales diferencias entre un trabajador subordinado y el personal independiente. Asimismo, vamos a ver cuándo nos encontramos ante un “locador subordinado” o ante un supuesto de “planilla negra” y que alternativas tenemos para evitar contingencias laborales.

2. Antecedentes: ¿Dónde nace el Derecho del Trabajo? ¿Cuál es la relación con el Derecho Civil?

El antecedente normativo más antiguo del trabajo libre y por cuenta ajena proviene del derecho romano, que reguló el contrato de locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios) y posteriormente el contrato locatio conductio operis (arrendamiento de obra)[1]. Ambos contratos contenían el presupuesto de trabajo por cuenta ajena, retribuido y bajo la premisa de libertad e igualdad de las partes[2], toda vez que fueron regulados para hombres libres de condiciones precarias (o esclavos que habían conseguido su libertad) y bajo la necesidad de mano de obra por falta de esclavos para cultivar las tierras de las clases acomodadas romanas (el locatio conductio operis fue regulado principalmente para la relación contractual aplicada a artesanos). Como lo señala Guillermo Boza, el trabajo o la prestación del servicio efectuado era considerado como un objeto, siendo su dueño el propietario[3], es decir era un valor intercambiable en el mercado y el dueño era quien disponía plenamente del trabajo y de su forma de prestación.

En la Edad Media no hubo mayor modificación en relación al contrato de locación de servicios y de obra, apareciendo la relación feudal entre el propietario y el siervo, la cual – como señala Guillermo Boza – eran complejas relaciones personales entre el señor feudal y sus siervos –también denominados siervos de la gleba−, quienes eran reconocidos como sujetos de derecho pero tenían un status que, precisamente, les obligaba a trabajar la tierra que era propiedad de su señor feudal a cambio de protección[4]. Precisa el autor que la condición de siervos se trasmitía hereditariamente por lo que podrían ser equiparados a los esclavos.

Producto de cambios sociales y económicos a finales del siglo XVIII, es decir la crisis del feudalismo y el inicio de grandes migraciones a las ciudades – que iban surgiendo por el intercambio comercial – se configura el nuevo trabajo asalariado en talleres de artesanos[5], donde el titular o dueño del taller era el maestro y sus ayudantes asalariados eran los oficiales[6]. Un punto relevante para entender la evolución del Derecho del Trabajo es que en estas épocas los oficiales controlaban su trabajo y el producto del mismo, es decir, participaban en todos los ámbitos de la producción y, generalmente, hasta el producto final, por lo que al cabo de algunos años podía independizarse y convertirse en maestro.

Posteriormente, y en la medida en que los talleres se multiplicaban, los maestros se agruparon en gremios (tales como los panaderos, artesanos, herreros, etc.) para monopolizar el servicio requerido en la ciudad y evitar el ingreso de otros talleres (barreras de mercado), lo que fue consolidando su poder económico y social derivado en una progresiva desvinculación con sus empleados (tratando de obtener una mayor rentabilidad y reducción de costos). Por otro lado, y como efecto inmediato, los oficiales se agruparon para reclamar ciertos beneficios o condiciones frente a un naciente capitalismo salvaje, formando los llamados proto-sindicatos. De forma paralela, en la Europa del Siglo XVIII, las ciudades agrupan cada vez a un mayor número de migrantes que son empleados en unidades productivas de mayor tamaño, las cuales son controladas por los dueños del capital. Es así que se verifica el requerimiento intensivo de mano de obra, efectos en la salubridad de las ciudades y conflictos geopolíticos en Europa, lo que determina la congregación de intereses socioeconómicos de la naciente clase obrera.

Asimismo, en dicha época la ideología imperante era el Liberalismo (S. XVIII y S. XIX). Al respecto, Guillermo Boza señala: “(…) Las condiciones de trabajo y de vida que este régimen supuso tiene ejemplos sobradamente conocidos: (i) Bajos salarios; (ii) largas y agotadoras jornadas de trabajo; (iii) precarias condiciones de seguridad e higiene; y (iv) alta mortandad de la mano de obra, en particular de los niños y mujeres. (…)”[7]. Es decir, en la sociedad operó una transformación que se materializó en el capitalismo donde el trabajo dejo de ser un bien de uso para convertirse en un bien de consumo. Esto a la vez implicó que se modifique la apreciación del concepto de función y trabajo humano[8].

Es así que comienza una crítica constante a la validez de la existencia de los principios de libertad e igualdad que imperaban en toda relación sinalagmática, entrando en colisión cuando entre las partes existía una subordinación y una dirección de la prestación (el poder del dueño del capital, en su búsqueda de mayores ingresos sobre la reducción de costos y condiciones mínimas para la prestación del servicio). Dicha diferencia y sus efectos nocivos frente a la parte débil, es decir el trabajador, marcó la intervención del Estado para la protección de los derechos básicos del trabajador (vida, salud y seguridad). Es así que nace el Derecho del Trabajo como un mecanismo que busca disminuir la desigualdad natural entre las partes (falta de equilibrio en la relación de poder), limitando los efectos nocivos del poder de dirección frente al trabajador y equilibrando la relación laboral, no solo desde un punto de vista individual o colectivo sino como una política de Estado. La finalidad de esta intervención fue disminuir los conflictos sociales en busca de la paz social, creando verdaderos mecanismos distributivos de riqueza para toda la sociedad (beneficios laborales mínimos).

Por consiguiente, el Derecho del Trabajo nace relacionado con el carácter tuitivo (protector) a favor del trabajador, el cual no es solamente el productor sino también el consumidor, lo que finalmente garantiza y protege al mercado. Otra deducción importante es la intensa relación que ha tenido el Derecho del Trabajo con el contrato civil desde sus orígenes, y quizás ello, sea justamente una de las razones principales por las que resulta difícil determinar el límite entre un trabajador subordinado y cuando estamos ante un trabajador autónomo.

3. ¿Cuándo nos encontramos ante una relación laboral?

De conformidad con lo establecido por el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, “LPCL”), se señala que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…)”. Así, en la relación laboral podemos encontrar la siguiente conexión entre las partes:

Por ello, los elementos que determinan la existencia de una relación laboral son los siguientes:

  • La subordinación. – Es el estado de sujeción del trabajador al poder de dirección del empleador en virtud del cual dirige o conduce las labores del trabajador. Entre los indicios para determinar la subordinación, podemos encontrar – a manera de ejemplo – las sanciones disciplinarias (por tardanza), reconocimientos (premios), dirección de las labores por correos electrónicos, la fiscalización de los servicios (requerimiento de informes), el uso de tecnologías para fiscalizar (entrega de celulares por parte de la entidad empleadora), entrega de herramientas para la prestación del servicio (uniformes, etc.).
  • La prestación personal de servicios. – la cual consiste en ejecutar la labor asignada por el empleador. Se analiza la exclusividad de la prestación y que el servicio lo realice directamente el trabajador.
  • Remuneración. – Es el derecho que tiene el trabajador a recibir la contraprestación a consecuencia de la puesta a disposición de su fuerza de trabajo. Se analiza la periodicidad y continuidad del pago.

Otros indicios que pueden ser analizados son la jornada (horario y asistencia), si se otorgan beneficios similares a los laborales (por ejemplo, en julio y en diciembre se otorga un pago doble, se asume el costo de la movilidad, etc.), signos distintivos (uso de la marca o nombre de la entidad empleadora), tarjetas de presentación, carné de ingreso, herramientas de trabajo, uniformes, etc. En efecto, existen varios indicios que podrían acreditar la existencia de un vínculo laboral; es decir, no existe una lista de indicios aplicables; en todo caso, va a depender de cada caso en concreto.

Un principio fundamental que ayuda para poder evaluar si nos encontramos ante un trabajador – al margen que emita recibos por honorario o formalmente figure como un trabajador independiente – es el principio de primacía de la realidad – el cual se ha definido como: “Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto, sobre aquello (…)”[9]. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “(…) En el caso autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos[10].

4. ¿Cuándo estamos ante una relación civil?

Habiendo explicado cuándo existe un vínculo laboral y tomando en cuenta el principio de primacía de la realidad, resulta relevante entender cuándo nos encontramos ante una prestación de servicios de naturaleza civil. Un trabajador independiente es aquel que ofrece un producto o resultado, realiza la gestión del servicio de forma autónoma, cuenta con sus propias herramientas, asume los gastos y costos del servicio y requiere el pago por el resultado.

Se debe tomar en cuenta que la relación civil se encuentra regulada en Código Civil y tiene como presupuesto esencial la autonomía en la prestación. En efecto, el artículo 1764º regula a la prestación civil denominada “Locadores de servicios”, tal como se precisa a continuación:

Artículo 1764: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.”

De lo señalado en la norma, podemos identificar que el elemento fundamental del trabajador independiente es la “autonomía” pues, además – al igual que una relación laboral – existe una prestación y una contraprestación. La idea es que el trabajador independiente realice su servicio por resultado (por un producto o finalidad), sin control salvo coordinación con el cliente, en el tiempo que se ha comprometido, pero sin estar sujeto a una subordinación de la empresa. Entre los indicios para determinar que nos encontramos ante un independiente, tenemos: autonomía en la prestación (solo coordinación), servicio por resultado, contar con sus propias herramientas o bajo su dominio, pluralidad de clientes, conocimiento especializado del servicio, etc. Por ejemplo, es común que las empresas contraten personas para reparar sus instalaciones (cambio de puertas o ventanas), un servicio específico de asesoría (podría ser legal, financiera, etc.), instalar algún sistema (seguridad o aire acondicionado), entre otros similares.

4. ¿Qué sucede si la relación civil está desnaturalizada?

En base a lo explicado, si se acredita de manera objetiva la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, nos encontraríamos ante una relación laboral y, por consiguiente, el personal contratado bajo locación de servicios tendría derecho a, entre otros, los siguientes beneficios laborales:

BENEFICIOS (*) DESCRIPCIÓN

Gratificaciones legales

Reintegro de gratificaciones legales de Fiestas Patrias y Navidad, cada una equivalente a una remuneración mensual.                                                                                                                                                                                      Compensación por Tiempo de Servicios (CTS)

El reintegro de CTS equivalente a una remuneración mensual por cada año de servicios.

Vacaciones El pago de una remuneración vacacional por cada año de servicios. Adicionalmente, el personal que no ha gozado del descanso vacacional físico en la oportunidad correspondiente, podría tener derecho a una indemnización vacacional (una remuneración).
Indemnización por despido arbitrario (IDA)

Si la empresa opta por no renovar el contrato o prescindir de los servicios, el personal podría reclamar el pago de una indemnización por despido arbitrario, equivalente a una remuneración y media por cada año de servicios.

(*) Adicionalmente podrían requerir otros beneficios como son el pago de trabajo en sobretiempo, asignación familiar, entre otros.

Por tanto, las contingencias que se presentarían si se acredita que la relación civil está desnaturalizada son las siguientes:

  • El personal podría interponer una demanda ante el Poder Judicial alegando que la locación se encuentra desnaturalizada, solicitando la incorporación en la planilla de la empresa o el pago de la Indemnización por Despido Arbitrario (1.5 remuneraciones por año de servicio hasta un tope de 12 sueldos).
  • El personal podría interponer una demanda ante el Poder Judicial solicitando el reintegro de sus beneficios laborales (CTS, Vacaciones, Gratificaciones Legales, etc.). La contingencia aproximada es 35% de todo lo percibido como locador.
  • La Sunat podría requerir el 9% de EsSalud de todo lo percibido por el locador y el Impuesto a la Renta de quinta categoría (tasa progresiva), con intereses, multa e intereses de la multa.
  • Se podría requerir el 13% del total de lo percibido por el locador por concepto de aportes previsionales, más los intereses, multas e intereses de la multa.
  • En caso que se efectúe una inspección, la SUNAFIL podría imponer una sanción por la desnaturalización de la relación civil, imponiendo una multa que podría llegar a la suma de S/. 405,000.00 por cada locador desnaturalizado en función al número de trabajadores y a la gravedad de la falta.

5. Conclusiones

Existe una vinculación muy estrecha entre el Derecho Civil y el Derecho de Trabajo, que se materializa justamente al momento de diferenciar a un trabajador subordinado de uno autónomo. Hemos visto además que el elemento de sujeción como de manifestación del poder de subordinación (control dirección, sanción, etc.) es el elemento característico que nos permite enfrentar el caso concreto.  Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que esta diferencia se verá complejizada, por ejemplo, cuando el locador o trabajador independiente debe prestar sus servicios dentro del centro de trabajo y en estrecha relación de la empresa o cuando no presta servicios en la empresa, no tiene correo electrónico, no usa uniforme, pero se encuentra en constante contacto con el empleador al punto de confundirlo con un poder de subordinación.

Ante la duda, existe una presunción en la normatividad laboral peruana de la existencia de una relación subordinada y a plazo indefinido. Por ello, resulta de suma importancia que se evalúe si en realidad estamos ante un trabajador independiente, y si es así, evitar crear indicios de laboralidad. Por ello, recomendamos regular su prestación en un contrato de locación de servicios donde se verifique que el servicio es por resultado, no existe control sino coordinación, el locador asume los costos de la operación, etc. Asimismo, será importante que se verifique si presta servicios a otras empresas y se elimine toda identificación con la empresa.


[1] Guillermo Boza Pro. Lecciones de Derecho del Trabajo. ED Fondo Editorial. Lima, 2011. P. 17.

[2] Javier Neves Mujica. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial. Lima, 2007. P. 67.

[3] Guillermo Boza Pro. Surgimiento, evolución y consolidación del derecho del trabajo. En: THĒMIS-Revista de Derecho 65. Lima, 2014. pp. 13-26.

[4] Guillermo Boza Pro. Ob. Cit. p. 15

[5] En esta relación sinalagmática se puede acreditar el elemento de subordinación donde el maestro controlaba y dirigía intensamente la prestación del servicio.

[6] Guillermo Boza Pro. Ob. Cit. p. 16

[7] Guillermo Boza Pro. Ob. Cit. P.17.

[8] Victor Flores Olea. Marx. Universidad Autónoma de México. México DF, 1996. p. 11. Al respecto, el autor precisa lo siguiente: “(…) ¿Qué significa esa transformación? Significa, a los ojos de Marx, que en los otros “modos” de producción, anteriores al capitalismo, el trabajo del hombre “conservaba” una cierta relación con los objetos de ese trabajo, que se producían como satisfactores de necesidades humanas, elaborados para ser usados, para ser utilizados. (…) Así el trabajador, el productor, se reconocía en los productos de su esfuerzo: su trabajo era útil para el y los demás hombres. En el sistema capitalista (y ésta sería su gran innovación, su “novedad” histórica y su característica esencial), al contrario, los productos no se elaboran para ser utilizados (…) sino que son fabricados para el mercado, para el cambio, para la compra y la venta (…) la función social del trabajo ha variado radicalmente, la función y el significado del trabajo humano, del trabajador mismo. La fuerza de trabajo no está más ya dirigida a la satisfacción y producción de valores de uso, sino orientada exclusivamente a la venta, al cambio, a la acumulación del capital”.

[9] Javier Neves Mujica. Ob cit. Pp. 36

[10] Sentencia del Tribunal Constitucional, fundamento 3 del Exp.. N.° 1944-2002-AA/TC.

 

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