[Segunda parte] Por Ramón Huapaya, profesor de Derecho Administrativo Económico en la PUCP y asociado del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

En materia de servicio al ciudadano y atención al público.

Veo con preocupación que se olvida el carácter servicial que debe predicar la Administración Pública con respecto a los ciudadanos. La enorme masa de funcionarios y servidores, en muchos casos, no tiene incentivos ni tampoco formación e instrucción para atender a los usuarios de los servicios públicos administrativos que prestan. Como resultado de ello, las quejas y reclamos por la deficiente calidad de los servicios que brinda la Administración están a la orden del día.

Puede parecer algo tonto, pero no lo es. La calidad de la atención humana a los problemas de los usuarios de los servicios administrativos define la percepción de éstos respecto al servicio recibido. Hoy en día, dicha percepción es pésima, porque lamentablemente no se brinda el servicio con calidad siquiera humana en la atención. Hace unos días veía cómo la gente era maltratada en los hospitales públicos, donde inclusive cuando un paciente está en emergencia o en UCI, no se le brinda información sin que este realice una cola para que una persona cualquiera le lea el diagnóstico en dos minutos y no le brinde más datos, dejando a la persona en la incertidumbre, la preocupación y el dolor. Inclusive, esto es fuente de corrupción, ya que eso fuerza a las personas a “dar propinas” o a buscar un “tarjetazo” o una “recomendación” para lograr una mejor atención. Esto es insostenible.

Cualquiera que se vea enfrentado al aparato burocrático de esta manera no se querrá identificar con éste jamás. ¿Cómo se puede exigir a la gente que pague los impuestos cuando ni siquiera se le atiende con calidad y trato cordial? Es comprensible entonces que mucha gente haga catarsis en redes sociales, en blogs, y hasta en prensa, debido a estos abusos.

Ya nadie quiere exigir siquiera, predictibilidad y seguridad jurídica o confianza legítima. ¿Cómo se pueden exigir sofisticadas garantías, si ni siquiera es posible creerle a la Administración Pública? ¿De qué sirven tener buzones de sugerencias o “libros de reclamaciones” en las entidades públicas?

Algo que el Gabinete debe emprender es, desde arriba hacia abajo a todas las instituciones públicas, otorgar reformas e instrucciones para cambiar los servicios de atención al ciudadano. Brindarles atención e información como si se tratara de un servicio privado. Cambiar el chip, cambiar la forma de atención al público.

Esto no sólo consiste en amenazar con punición a los empleados públicos, sino usar un esquema de incentivos. Estos pueden ser, además de la remuneración, becas, viajes, estudios o algún tipo de reconocimiento para que los funcionarios se esmeren en brindar un buen servicio, y valorizar su propio trabajo.

Vivimos en un mundo líquido, donde lo que más vale son las percepciones y lo que más se persigue es el reconocimiento a lo que uno hace. Por ello es que, si se quiere reconstruir la relación entre la Administración Pública y sus usuarios en este entorno frágil, se requiere de actos concretos. Ya no de promesas, sino que los mencionados actos busquen cambiar dicha percepción de indolencia, pasividad, omisión o morosidad. Adicionalmente, recompensar a aquellos que asuman el reto del cambio.

En suma, una reforma total de 180° en materia de atención a las peticiones, quejas, reclamos y sugerencias del público, y sobre todo en materia de prestaciones administrativas a la población más vulnerable y numerosa (pensiones, servicios de salud, prestaciones alimentarias, información necesaria para hacer otros trámites administrativos). Sólo cuando esto se implemente y se brinden resultados, podremos hablar de una reforma administrativa CONCRETA. De lo contrario, seguiremos bajo los mismos esquemas mentales, y esta anunciada reforma será otro fracaso.

En materia de responsabilidad administrativa de funcionarios y servidores públicos.

1.  Unificar la regulación de la responsabilidad administrativa o de los funcionarios y servidores públicos. Hoy en día, al margen de la responsabilidad disciplinaria del servicio civil y algunas leyes especiales, se sigue predicando la vigencia del genérico “Código de Ética de la Función Pública”. Asimismo, se manejan una serie de normas contrapuestas y poco técnicas para exigir responsabilidad administrativa. Adicionalmente, hoy en día, la superposición y el “parchado” de normas en esta materia, por ejemplo, acusa contradicciones de criterios entre SERVIR y al Tribunal de Servicio Civil, amén de las deficiencias que existen gracias al régimen paralelo de responsabilidad administrativa “funcional” creado por la Contraloría General de la República, el cual se asume “distinto” al de la responsabilidad administrativa.

Si se quiere atraer a la función pública a buenos funcionarios, y/o respaldar a aquellos que ejercen correctamente sus funciones, lo que se necesita es tener un régimen único de responsabilidad administrativa, diseñado adecuadamente, y que básicamente tenga lo siguiente: (i) un catálogo completo de todas las infracciones administrativas que se puedan cometer clasificando las responsabilidades de altos cargos y de funcionarios y servidores, (ii) una lista de infracciones, leves, graves y muy graves, con su consiguiente predeterminación de sanciones, (iii) una regulación adecuada del non bis in idem, para evitar que se superpongan sanciones penales y administrativas por los mismos tipos, y (iv) una adecuada individualización de responsabilidades, ya predeterminada normativamente, debido a que hoy en día, lamentablemente, se sigue pensando que las responsabilidades administrativas son solidarias, cuando no existe título alguno que así lo diga.

2.  En esa línea, es preciso derogar parcialmente la Ley 29622, de Responsabilidad Administrativa Funcional e integrar sus contenidos en el sistema disciplinario único, que podría ser el del servicio civil. Si la Contraloría desea continuar ejerciendo una función sancionadora, que lo haga empleando la tipificación de la Ley del Servicio Civil o del régimen único. Pero que no se siga sometiendo injustamente a los funcionarios a una tipificación tan genérica y amplia como la contenida en el Reglamento de la Ley 29622. Además, que no se siga aplicando sanciones durísimas sin criterio de graduación alguno.

3.  Eliminar el carácter punitivo de algunas normas de la LPAG. Al parecer, cuando se elaboró dicha norma, en muchos aspectos se colocaron normas diseñadas para responsabilizar a los funcionarios en automático. Sería adecuado “limpiar” tales normas, y diseñar un catálogo de infracciones relativas a la gravedad de los hechos del funcionario o de sus omisiones y su efecto en el procedimiento.

4.  Otra reforma importante sería rediseñar la institución de la demanda de “repetición” contra los funcionarios que causan con su actuación daños a particulares (artículo 236.6 de la LPAG). Esta demanda sólo debería proceder cuando los funcionarios hayan actuado con dolo o culpa inexcusable en ejercicio de sus funciones administrativas, causando daños a terceros. Sin embargo, la demanda de repetición no debería proceder cuando se trata de funcionarios que con su actuación lícita causan daños no tolerables por los administrados, toda vez que son daños que deben ser internalizados por la propia Administración Pública.

En materia de lucha anticorrupción.

1.  De una vez por todas, aprobar nuevas leyes para: (i) Incompatibilidades y Conflictos de Interés de Altos Cargos, y (ii) Nepotismo. Se hace necesario que se elimine la corrupción desde una de sus fuentes más importantes que es la existencia de conflictos de interés.

Hoy en día, las normas prohíben tener conflicto de interés luego de dejar la función pública -y durante la misma, pero en este último caso de manera totalmente genérica e ineficaz-. Se hace necesario tener mecanismos que permitan “blanquear” las potenciales relaciones de conflicto de todos los funcionarios públicos con poder de decisión, desde el lado de relaciones amicales, profesionales y económicas, a fin de que los organismos de control puedan estar alertas respecto a cualquier conducta dudosa. Hoy en día, Ministros, altos funcionarios, Gobernadores Regionales, Alcaldes, entre otros no declaran cuáles son los miembros de su familia directa (a fin de aplicar las incompatibilidades de las leyes de contrataciones, por ejemplo) y tampoco cuáles son sus entornos de relación que puedan influenciar en ellos. En tal sentido, a fin de afianzar la integridad de la función pública, se necesita una ley detallada que regule adecuada y proporcionalmente los casos de conflicto de interés, y establezca un sistema de listas (como se hace actualmente en el arbitraje). Una lista “verde” de conductas permitidas, una lista “naranja” de conductas tolerables pero donde se tiene que prestar atención, y una lista “roja” de conductas prohibidas absolutamente.

2.  El tema del nepotismo también debe ser puesto en cuidado, ya que tenemos una ley del año 2002, que actualmente no se revela efectiva. Habría que refundar este régimen, incluyendo ya no sólo a familia nominal, sino también a convivientes, y relaciones sentimentales, hijos extramatrimoniales, y cualquier tipo de integración familiar reconocido por la ley. Pero, sobre todo, aplicarlo efectivamente al caso de Alcaldes, y Gobernadores Regionales, así como a los “casos cruzados” de familiares “recomendados” entre instituciones distintas.

En materia de legislación de APP’s.

Esta columna se hace ya demasiado larga, pero se necesitan varias cosas en esta materia, entre ellas las siguientes:

1.  Deshacer el error de mezclar régimen de concesiones y APP. Es preciso tenerlos separados y no confundirlos. Se debe tener presente que si bien la concesión es la figura jurídica más usada para implementar APPs, no es la única.

2.  Diseño de Procesos y de Contratos. Hoy en día tenemos ya pésimas experiencias de renegociaciones en casi todos los procesos de APP. Esto se debe, en primer lugar, al mal diseño de los procesos de licitación. En segundo lugar, a los pésimos diseños de contratos, que se hacen de manera excesivamente rápida, y causando perjuicios al Estado, al interés público y a la sociedad. Basta ya de procesos con postor único o con altísimos porcentajes de cofinanciamiento, o con factores de competencia diseñados de manera tal que se propician las ofertas temerarias. Se necesita recomponer este tramo

3.  Solucionar el tema de los arbitrajes de los reguladores. Basta que la ley lo diga, para que se puedan arbitrar todas las materias que incidan en los contratos, salvo inspecciones y sanciones que son propias del poder de policía de la Administración.

4. Deshacer el excesivo reglamentarismo del Decreto Legislativo 1224 y su Reglamento.

5.  Regular con precisión y equilibrio los derechos de la Administración y el contratista, sobre todo para las modificaciones contractuales.

6.  Recuperar la discrecionalidad de la Administración pero para usarla correctamente en el diseño del proceso y de los contratos. Esto último, no con la finalidad de autofijarse plazos irreales o para diseñar malos procesos.

7.  Introducir inmediatamente criterios realistas para decidir cuándo cofinanciar un proyecto. Hoy en día esto es discrecional, y lo peor de todo es que se puede estar gastando dinero de manera improductiva (cuando no, podría inclusive ser dinero que va a la corrupción).

8.  Ya se está trabajando pero siempre es importante tener en cuenta dos pivotes trascendentales: (a) la reforma necesaria de PROINVERSION y de su sistema de trabajo, y (b) la reforma del SNIP, sobre todo para las inversiones en materia de obras públicas de infraestructura.

En materia de contratación pública.

Creo que es esencial volver al sistema original de contrataciones y separar la regulación de obras públicas, contratación de bienes y contratación de servicios y consultorías. Refundar el sistema para agilizar los procesos con transparencia, que permita un adecuado uso de los recursos públicos. Sobre la base de algunos avances de la Ley 30225, actualmente vigente, se podría reformular el sistema, para así asegurar su crecimiento.

Adicionalmente, una medida importante sería repensar el régimen de sanciones a los Contratistas. Esta potestad unilateral se ejerce muchas veces de manera incontrolable, difusa y peor aún, poco predecible. Debería reservarse sólo para infracciones muy graves, y no para bagatelas como se usa hoy día.

MEDIDAS A CORTO PLAZO

  • Una nueva Ley de Proceso Contencioso-Administrativo. Se necesita tener un nuevo régimen procesal, desligado del “principio revisor” y de las demandas de “nulidad”. En esa linea de ideas, establecer un régimen dedicado a satisfacer y tutelar los derechos de los administrados, separando entre procesos de protección anticipada, cognitivos, ejecutivos y cautelares. Con reglas diseñadas para cada tipo de proceso, y además, con las técnicas más modernas de ejecución de sentencias contra la Administración Pública.
  • Gestionar una Ley Orgánica de la Administración Pública. Ya tenemos mucho tiempo sin tener una Ley Orgánica que nos indique aspectos básicos de la organización administrativa. La Ley Orgánica del poder Ejecutivo no regula esos ámbitos con complitud y la LPAG tampoco. Se hace necesaria entonces dicha proyección a través de una Ley que regule de forma básica la organización administrativa de nuestro país.
  • Proponer la reforma de la Ley Marco de Descentralización. Es necesario clarificar el ejercicio de las competencias compartidas entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales, sobre todo en materias sensibles como la urbanística, la ordenación de territorio y el medio ambiente. Mientras esto no se haga, tendremos un desorden absoluto en materia de ordenanzas regionales y municipales que invaden ámbitos competenciales propios del Gobierno Nacional. Necesitamos acabar con la falta de predictibilidad proveniente de normas tan gaseosas y carentes de contenido.
  • Proponer la reforma de la Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto a la potestad normativa de los municipios, acotándola debidamente. Hoy en día, la separación de la fuente normativa de los municipios es orgánica, correspondiéndole al Concejo Municipal la emisión de normas como las Ordenanzas (las cuales tienen “rango de ley” debido que son impugnables sólo ante el Tribunal Constitucional), mientras que los Alcaldes pueden emitir disposiciones reglamentarias denominadas “Decretos de Alcaldía”. Sin embargo, hoy en día esta distinción es insostenible, ya que por la vía de emisión de Ordenanzas se crean espacios de impunidad, que impiden el control jurisdiccional de disposiciones como los planes urbanísticos, así como otros instrumentos de gestión que se aprueban por dicha vía. Una reforma seria, restaría el “rango de ley” de las Ordenanzas Municipales (criterio espurio sostenido bajo la época del fujimorismo, pero sin ningún tipo de base doctrinaria) y permitirá que todos los actos municipales, sean normas o actos administrativos, sean controlados por la jurisdicción contencioso-administrativa.

En ese sentido, también reconfigurar la “autonomía” local. Lo que se necesita es que la potestad normativa de los municipios sea suficientemente acotada, basada únicamente en una lista acotada en la propia Ley Orgánica, para así evitar el desorden actual donde estamos inundados de ordenanzas sobre materias más irrelevantes que las otras, y que crean auténticas barreras burocráticas. Se hace necesaria una reconfiguración del poder normativo local, que aparece auténticamente dañino para el respeto a las libertades públicas y económicas.

  • Reconstituir el Consejo Nacional de Descentralización o crear un Ministerio para los gobiernos regionales y locales. Hoy en día, la Secretaría de Descentralización de la Presidencia del Consejo de Ministros se ha revelado como insuficiente para hacer valer los principios de rectoría del sistema de descentralización, y afianzar los de coordinación y de cooperación del Gobierno Nacional respecto de las Regiones y Municipios. Por tanto, se requiere urgentemente la consolidación de una Autoridad Nacional de Descentralización que permita consolidar las reformas y establecer puentes de cooperación y coordinación con tales instancias de gobierno subnacionales.
  • Dos temas adicionales: medio ambiente y ordenación territorial (junto con zonificación económica). Se necesita una legislación ambiental, de ordenación territorial, urbanística y de zonificación económica, que sea racional y predecible. Volver a la idea del Código de Medio Ambiente, integrando todo lo avanzado hasta el momento. No podemos tener una legislación tan frondosa porque a veces se cruza entre sí y puede aplicarse sin tener un marco competencial claramente definido.

Si se quiere propiciar las inversiones, se requiere tener un ordenamiento ambiental y territorial, integrado, que sea coherente y sobre todo racional en sus exigencias. Hoy en día estamos lejos de dicho objetivo, y por ende se requiere de una reforma ambiental sostenible y que nos permita un sano equilibrio entre inversión y las exigencias de la sostenibilidad ambiental, económica y territorial.

MEDIDAS A LARGO PLAZO 

  • Mantener las reformas estructurales, perfeccionando sus alcances, en materia de (i) régimen magisterial, (ii) servicio civil, (iii) reforma de la educación superior, (iv) promoción de la inversión privada. Lo que habría que emprender son más reformas de largo plazo, como (i) reforma del Sistema de Administración de Justicia, (ii) reforma del sistema militar y policial, (iii) reforma del sistema de empresas estatales, para decidir de una vez cuáles deben ser liquidadas, y cuáles potenciadas, pero desde el mercado, y no para seguir siendo usadas desde el clientelismo político, y (iv) reforma del Sistema Nacional de Control, sustituyéndolo por uno eficaz y con una cultura de servicio, no de punición.

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