Por César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional y profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La mayoría parlamentaria del fujimorismo y sus aliados han derogaron el artículo 1 del Decreto Legislativo N. 1323, dejando sin efecto las sanciones penales agravadas para los crímenes de odio contra la minoría LGTBI, así como para los delitos de feminicidio y de violencia de género. El argumento esgrimido ha sido que el Congreso le había delegado al Poder Ejecutivo la potestad de legislar en materia de seguridad ciudadana pero no para lo realizado.

Sin perjuicio de descartar de validez constitucional, sobre la fraudulenta reducción del concepto de seguridad ciudadana, en base a una ideología populista y conservadora, para evitar sancionar adecuadamente los crímenes de odio de manera especial, cabe realizar algunos comentarios a dicha norma derogatoria desde una triple perspectiva constitucional.

Social.-  En todas las sociedades a lo largo de la historia de la humanidad han existido conductas sexuales distintas a las reconocidas por los Estados; pero, en las sociedades patriarcales como la peruana, la represión social y estatal  contra la independización de la mujer y las minorías por su orientación sexual ha sido históricamente legitimada. No obstante, desde la transición democrática del año 2000, lo que ayer estaba prohibido ha ido tolerándose en función del reconocimiento a las mujeres y a las minorias sexuales del derecho a la dignidad, identidad  y libre desarrollo de la personalidad, lo cual es propio de una sociedad  democrática y constitucional.

Por eso, desde hace casi dos décadas la sociedad viene transitando del rechazo y la sanción del  Estado  a dichos grupos vulnerables, al reconocimiento de los derechos que tienen a no ser discriminados. Pero, el costo de manifestar libremente sus opciones sexuales y/o la igualdad e independencia de la mujer han producido que no pocas personas violentas y autoridades policiales venales cometan contra ellas actos de tortura, violaciones, agresiones y ultrajes. Actos reprobables que no solo deben ser condenadas por el Estado, sino agravadas las penas por afectar a grupos vulnerables.

Jurídica.- La mayoría parlamentaria ha demostrado una falta de conciencia social y sensibilidad humana para reprimir y prevenir  adecuadamente los crímenes de odio sobre la minoría LGTBI, el feminicidio y la violencia de género; como si los derechos a la vida y a la integridad personal de unas personas valieran menos que el de otras. Ello va en contra de lo que manda la Constitución (art. 2-2): “Todos somos iguales ante la ley…”. Esto quiere decir, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. N. 004-2006-PI/TC. FJ), que a dos supuestos de hechos iguales (crimen) las consecuencia jurídicas son iguales (sanción penal); pero, a dos supuestos de hecho desiguales (crímenes de odio, por raza, género, orientación sexual, etc.) las consecuencias jurídicas son desiguales (se agravan las penas).

Por eso, el mencionado articulo constitucional proscribe también enunciativamente la discriminación por razones de raza, sexo, o, cualquier otra índole, lo cual protege a las personas frente al surgimiento de nuevas situaciones de vulnerabilidad según ha interpretado el Tribunal Constitucional, en la reciente sentencia (Exp. N. 05157-2014-PA/TC. FJ 19). Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Duque vs. Colombia (2016) ha señalado que: “ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.

Política.- La democracia constitucional tiene su fundamento en la voluntad popular expresada en las urnas; pero, no para perseguir o no proteger a las minorías o a las poblaciones vulnerables. Precisamente el fundamento que yace en la democracia constitucional no es la regla de la mayoría, basada exclusivamente en el número de votos; sino el principio de la mayoría, basado en el gobierno de la mayoría con respeto a las minorías y/o grupos vulnerables.

Por eso, precisamente Kelsen señaló que, cuando se creó la justicia constitucional y en particular el Tribunal Constitucional, se permitió  que las minorías parlamentarias que habían perdido no solo las elecciones sino también una votación en el Congreso, tuvieran legitimidad para que con solo un veinticinco porciento de congresistas en nuestro caso, pudieran interponer una demanda de inconstitucionalidad contra una ley del Congreso por  violar los derechos y/o principios de la Constitución. Las minorías parlamentarias tienen la oportunidad de poner a prueba la independencia del Tribunal Constitucional, en aras de proteger a los grupos vulnerables afectados.

Finalmente, las sanciones previstas en la ley penal a las que ha vuelto el Congreso con la derogatoria del Decreto Legislativo N. 1323 no han resuelto las causas que originan  los crímenes de odio que se continúan cometiendo. Por eso, le corresponde al Estado y a la sociedad reforzar las medidas legislativas y administrativas de inclusión y educación en una perspectiva de género; así como, sancionar ejemplarmente a quienes cometan crímenes de odio y también a quienes hagan apología de los mismos.

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