En el marco de la #SemanaDeLasSentencias , Enfoque Derecho entrevista a Elena Alvites, profesora de Derecho de la PUCP y especialista en Derecho Constitucional, sobre la sentencia emitida por la Corte Suprema de Estados Unidos que legaliza el matrimonio igualitario.


ED: ¿En qué consiste la Sentencia que reconoce el matrimonio homosexual en Estados Unidos y cuáles son los principales argumentos empleados por los jueces?¿Cuál es su postura al respecto?

EA: La sentencia de la Corte Suprema Norteamericana acoge el pedido de 14 parejas homosexuales, además de dos hombres que habían estado casados y cuyos cónyuges habían fallecido, y buscaban el reconocimiento de dicha unión por parte del Estado de Ohio, que se negaba a reconocer los derechos derivados del vínculo matrimonial.

Ante dicho pedido, la Corte Suprema admite el reconocimiento del matrimonio homosexual fundamentando su decisión en la décimo cuarta enmienda de su Constitución, que acoge la cláusula del debido proceso, la protección de la libertad y la igualdad ante la ley (igual protección legal). Según la cual, entiende que la Constitución no permite que los estados miembros de la federación prohíban a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio, por lo que deben recibir un trato igual al que reciben los matrimonios heterosexuales.

El primer fundamento normativo para que 5 jueces de la Corte decidieran adoptar la sentencia se remite a la libertad y el derecho al tratamiento legal reconocidos en la décimo cuarta enmienda de la Constitución norteamericana. Sobre la base de esta libertad e igual tratamiento legal, considera que la libertad reconocida garantiza a las personas los espacios de autonomía necesarios para definir y expresar su identidad. Incluyéndose con ello una suerte de derechos específicos que permiten a las personas adoptar decisiones entre ellas,  la de  elegir con quien casarse; sea hombre o sea mujer.

Un segundo argumento de la Corte, está basado en la consideración que casarse es un derecho fundamental, en tanto importa la forma más importante de unión de dos personas. Para la Corte, el matrimonio  brinda a las personas, con independencia de su orientación sexual, un espacio de realización en conjunto; por ello, debe considerado muy valioso en el marco de la constitución norteamericana,  y también para el Estado

En tercer lugar, la protección legal del matrimonio homosexual es considerada para la corte una salvaguarda para las familias, los niños y niñas de las parejas homosexuales. Esto, en la medida que considera que el matrimonio como institución  da estabilidad, protección jurídica y reconocimiento social, y esto evitaría que las niñas o niños de parejas homosexuales crezcan en una sociedad donde sus padres sean considerados menos, con menor valor y, por ende, no iguales. Por tanto, extender de la protección legal permite proteger a los niños y familiares de sufrir humillaciones o algún tipo de estigmatización.

Finalmente, para la Corte, extender la protección legal no hace más que concretar la igual protección que exige la décimo cuarta enmienda de manera expresa. El tratar de igual manera a los matrimonios homosexuales, considerándolos legales en los mismos términos y con las mismas obligaciones de un matrimonio heterosexual, es una forma de alcanzar la igualdad jurídica. Vale acotar, que en la sentencia no se aborda la igualdad desde el punto de vista de la discriminación, sino que se base en la exigencia constitucional de alcanzar la igualdad jurídica y extender la protección legal del matrimonio. Asimismo, es importante mencionar que la Corte razona y da contenido al matrimonio como una institución abierta a cambios que se han ido produciendo en el tiempo y que han sido saludables para las personas.

ED: El juez Scalia optó por un voto disidente argumentando que se estaba atentando contra los pilares de la democracia, ¿qué opinión le merece este voto?

EA: El Juez Scalia no solo mencionó en su momento que se estaba atentando contra los pilares de la democracia, sino que consideró a la sentencia como un golpe judicial contra la misma. Para él, la decisión acerca del matrimonio homosexual  no correspondía ser  adoptada por un órgano como la Corte, dado que es un órgano no elegido democráticamente. Al hacerlo, señaló, la Corte le quitó al pueblo la libertad de decidir y gobernarse así mismo. De igual modo, consideró que un sistema en el que las decisiones del pueblo se subordinan en la voluntad de 9 jueces, no debería llamarse democracia.

En un sentido similar, se pronuncia el juez Alito, que es otro de los Jueces en discordia. Este juez sostuvo el término libertad, previsto en la décimo cuarta enmienda, puede tener múltiples significados, los cuales deben ser dados por mayorías democráticas y no por jueces que no son electos. Así, consideró que sobre la base del término libertad, la Corte se había irrogado la autoridad de conferir protección constitucional al derecho a contraer matrimonio, a pesar de que a su juicio no es un derecho fundamental; vale decir, impuso al pueblo norteamericano su concepción personal de libertad.

Estas críticas están referidas al papel que deben jugar los jueces constitucionales o las cortes constitucionales en un Estado constitucional y democrático, y  apuntan a la auto-restricción por parte de los mismos.  Es decir, dado que se tratan de órganos no elegidos democráticamente, deben, al momento de adoptar este tipo de decisiones, restringirse y privilegiar al legislador democrático. Se trata de críticas que consideran contra mayoritarias sentencias como la que venimos comentando.

Mi opinión es coincidente con la sentencia y el valor que le dan los los 5 jueces, encabezados por el juez Kennedy al proceso democrático. En la sentencia sí se tiene en cuenta y se incorporar argumentos acerca del valor de la democracia y de cómo la Constitución ha previsto que sea el proceso democrático, deliberativo, el que oriente los cambios en la legislación; pero también considera que si este proceso en la práctica, por el tiempo que toma, reduce, lesiona o permite la vulneración de derechos de las personas, se deben adoptar decisiones judiciales destinadas a que no se sigan vulnerando derechos. En esos casos, como la propia sentencia señala, le corresponde al juez reparar el daño y encontrar una solución jurídica a la situación, como la encontró la Corte Suprema Norteamericana.

ED: ¿Cuál cree que podría ser el impacto de esta STC en otros ordenamientos?

EA: Considero que el prestigio que tiene la Corte Suprema Norteamericana puede irradiar a otros ordenamientos que han demostrado resistencia al cambio. Ya en América Latina, se ha reconocido y legislado sobre el matrimonio homosexual, como es el caso de Uruguay o Argentina. Vale la pena también destacar una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia del año 2011, la Sentencia N° C- 577-11.

En dicha sentencia, la Corte Constitucional de Colombia reconoce que el ordenamiento jurídico colombiano, al omitir brindar protección legal a las parejas y uniones homosexuales, tiene un déficit de constitucionalidad. También indicó que este déficit de protección debía ser subsanado por el legislador; sin embargo, de no subsanarse en el plazo considerado por la Corte (20 de junio de 2013), correspondía  extender la protección jurídica que el ordenamiento brinda a las parejas heterosexuales. A partir de entonces, las parejas homosexuales ha tenido abierta la posibilidad de acudir ante notario o juez competente a formalizar su vínculo contractual. Este es un avance jurisprudencial importante a destacar en América Latina, que incluso es anterior a la sentencia que comentamos.

En tal sentido, creo que el impacto de la sentencia de la Corte Norteamericana será importante, tiene que ser parte de los elementos del debate público y jurídico; pero también deben tomarse en cuenta el resto procesos que se vienen dando en América Latina.

Cabe mencionar, además, que el caso norteamericano, nos demuestra, una vez más, que siempre los derechos y reivindicaciones de derechos se inician en procesos políticos que, posteriormente, se ven complementados con decisiones jurídicas de legislación o jurisprudencia.

ED: ¿La vía judicial es un camino idóneo para tutelar los derechos de las personas homosexuales en el Perú?

EA: A diferencia del caso norteamericano donde lo que se cuestionaba eran las normas existentes, aquí lo que tenemos es un caso de omisión legislativa.

Es el código civil existente el que sería llamado a ser reformado, sea a través de una norma como la unión civil o, eventualmente, una que admita el matrimonio homosexual,  dado que en el mismo no existe regulación al respecto. Sin embargo, debemos precisar que ya no podemos cuestionar el mismo porque ya prescribió el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad. Entonces, la salida, no puede ser como el caso norteamericano, porque lo que habría que evaluar es la omisión del código civil y el plazo pasó.

La extensión de la protección legal, mientras no exista voluntad del legislador, tendría que ser más al estilo de Colombia, las parejas homosexuales deberán buscar amparo a su derecho a la igualdad, su derecho a la herencia o su derecho a una pensión de viudez o su derecho a asistencia familiar, para que el TC pueda ir construyendo una argumentación que lleve a decir que en el ordenamiento peruano existe una omisión en la protección de una situación de la realidad en la que están en juego derechos fundamentales de las personas. Como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la igualdad e igual tratamiento legal, con independencia de su sexo.

Lo ideal sería que sea un proceso democrático, de debate que permita adoptar una norma general de protección; pero esta no es una posibilidad real actualmente en el Perú, la decisión ha sido relegada. En todo caso, el camino jurisdiccional se tiene que ir construyendo sobre la base de casos específicos, para que nuestro Tribunal, en función a los casos que conozca y los argumentos constitucionales que vaya construyendo en defensa de otros derechos constitucionales vulnerados, pueda evidenciar los déficits de nuestra legislación.

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