Puntos de vista sobre los principales criterios resolutivos adoptados en los procedimientos administrativos sancionadores del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)

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Mesa redonda (4) con María Luisa Egusquiza Mori (1), María Julia Aybar Solís (2) y Vito Verna Coronado.(3)

Resumen: En la presente mesa redonda se ha logrado reunir a la Presidenta de un organismo público ambiental (OEFA), a la Gerente Legal de una empresa privada que desarrolla actividades de hidrocarburos (Perú LNG S.R.L.), y al Socio responsable del área ambiental en un estudio jurídico de abogados (estudio Grau Abogados), quienes presentan sus opiniones acerca de los principales criterios resolutivos adoptados en los procedimientos administrativos sancionadores del OEFA. De esta manera, se permite al lector conocer las posiciones de los principales agentes que participan en el desarrollo de actividades económicas sobre el ambiente.

En el mes de abril del 2016, el OEFA presentó la compilación denominada “Principales criterios resolutivos adoptados en los procedimientos administrativos sancionadores del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA”, entre los cuales se encuentran los criterios procesales y sustantivos más relevantes adoptados desde enero del 2011 hasta diciembre del 2015 por las instancias administrativas del OEFA, la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (DFSAI) y el Tribunal de Fiscalización Ambiental.

A continuación se presentan las opiniones vertidas por María Luisa Egúsquiza (Presidenta del OEFA), María Julia Aybar (Gerente Legal de Perú LNG S.R.L.) y Vito Verna (socio del Estudio Grau) sobre la publicación de los principales criterios resolutivos adoptados en los procedimientos administrativos sancionadores en materia ambiental en el Perú.

 1. A su parecer, ¿cuál es el aspecto o criterio más destacable de la publicación “Principales criterios resolutivos adoptados en los procedimientos administrativos sancionadores del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)”?

Vito Verna Coronado: Toda ley ordena el caos en la medida que se cumple, y el cumplimiento de la ley requiere, entre otros elementos, de una actividad fiscalizadora institucionalizada.

Institucionalizar la fiscalización consiste en hacer que esta actividad sea predecible, y este objetivo se consigue sobre la base del establecimiento de principios, valores y criterios que se concretan a través de procedimientos claramente establecidos y conocidos por los funcionarios que integran la organización.

Ciertamente la publicación “Principales criterios resolutivos adoptados en los procedimientos administrativos sancionadores del OEFA” contribuye en gran medida al propósito de hacer la fiscalización del OEFA predecible, lo cual abona decididamente con su fortalecimiento e institucionalización.

Por otro lado, identificar y sistematizar los principales criterios utilizados en la resolución de los procedimientos sancionadores constituye un elemento importante para emprender un intercambio de ideas y la postulación de investigaciones académicas en torno precisamente a los fundamentos y razonamientos que sustentan los criterios resolutivos, actividades que enriquecerán la exégesis de la norma ambiental en particular y el desarrollo del derecho ambiental peruano en general.

Ahora bien, para que el proceso logre los beneficios reseñados en los párrafos precedentes, resulta fundamental que este esfuerzo sea sostenido, vale decir actualizado permanentemente por el OEFA con los nuevos criterios que vayan apareciendo, así como con la evolución de los criterios presentados en esta, esperamos, solo en primera entrega.

María Julia Aybar: Lo más destacable es que mediante la publicación, el OEFA informa a los administrados respecto de los criterios de interpretación de las normas que regulan sus actividades de fiscalización, los principios que rigen el procedimiento administrativo sancionador y su tramitación.

Por ello, la publicación resulta de utilidad para los administrados. Sin embargo, considero que la publicación podría ser complementada con los pronunciamientos judiciales en sede contenciosa administrativa, a fin de determinar si la opinión originalmente emitida por el regulador es confirmada por el Poder Judicial, lo cual permitirá contar con un criterio definitivo respecto de la aplicación o interpretación de las normas y los instrumentos de gestión ambiental.

María Luisa Egusquiza: La publicación es una compilación de los pronunciamientos emitidos por la primera y segunda instancias administrativas del OEFA, desde el 2011 hasta el 2015. Se incluyen los criterios resolutivos de mayor importancia, los cuales fueron seleccionados a partir de la revisión de 6690 resoluciones emitidas en ese periodo.

En cuanto a los criterios resolutivos compilados, se puede advertir que el OEFA ejerce su función fiscalizadora sobre la base de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y respeto al debido procedimiento. En este sentido, se imponen medidas correctivas cuando corresponde y sanciones ante las infracciones más graves. Asimismo, se aplican criterios de interpretación sistemáticos y finalistas en la interpretación de las normas y compromisos ambientales asumidos en los instrumentos de gestión ambiental.

Las multas más altas impuestas por el OEFA se refieren a situaciones en las cuales se acreditó un impacto ambiental negativo muy grave. Así, tenemos casos en los cuales las empresas no llevan a cabo las actividades de remediación de sitios impactados con hidrocarburos, de acuerdo a los compromisos asumidos en su instrumento de gestión ambiental.

Es importante mencionar que el OEFA fiscaliza el cumplimento de los compromisos ambientales contenidos en los instrumentos de gestión ambiental aprobados por la autoridad certificadora. Sin perjuicio de ello, en aplicación del principio de razonabilidad, el OEFA declara que no hay infracción si se determina que un administrado realiza una conducta diferente a la prevista en su instrumento de gestión ambiental, en tanto resulte claramente más efectiva o adecuada.

 2. ¿Qué relevancia cumple la predictibilidad de las decisiones del OEFA para los administrados?

Vito Verna Coronado: Las empresas privadas, en la medida que se institucionalizan, fundamentan sus decisiones en análisis económicos cada vez más complejos, los cuales se sustentan en la información disponible en ese momento. Asimismo, el análisis económico se justifica en el hecho que los recursos disponibles en la organización son escasos, y por lo tanto, deben ser invertidos en las alternativas que se revelen más eficaces y eficientes.

Ahora bien, las empresas en el transcurso de sus actividades enfrentan diversos tipos de riesgos, como por ejemplo el riesgo comercial o competitivo, es decir el riesgo que supone rivalizar con otros operadores económicos por alcanzar mejores posiciones de mercado; o el riesgo operativo o no competitivo, el cual debe ser gestionado con la finalidad de evitar que las operaciones productivas de la empresa sean interrumpidas, a causa de factores tales como la falta de suministros esenciales, accidentes de toda índoles o una disposición emitida por las entidades fiscalizadoras estatales competentes.

En este contexto, donde los diversos tipos de riesgos compiten al interior de la organización por conseguir la atención de la Alta Dirección y por consiguiente obtener los escasos recursos económicos y humanos disponibles, resulta fundamental que el riesgo no competitivo derivado de variables ambientales se encuentre no solo plasmado en la norma ambiental, sino que la concreción de la sanción sea relativamente predecible, cierta y probable.

En la medida que la probabilidad de ser fiscalizado sea remota, la contingencia ambiental se diluirá y por consiguiente realizar las inversiones necesarias para cumplir con el compromiso ambiental será priorizado a continuación de otros tipos de riesgos considerados más urgentes. Esta situación ocasiona que se postergue la inversión ambiental y que posiblemente se incremente las posibilidades de que se produzca una contingencia ambiental.

Instrumentos como el PLANEFA y el libro materia de comentario, entre otros, abonan favorablemente para que el riesgo ambiental (riesgo no competitivo) mantenga la importancia que merece al interior del análisis de las empresas, lo cual robustece la gestión ambiental al interior de estas organizaciones.

Si a lo dicho anteriormente se suma el hecho de que las empresas con adecuados sistemas de gestión ambiental terminan siendo más eficientes que sus competidoras, debido a que ahorran recursos, gozan de un mejor clima laboral y mantienen una buena imagen corporativa, el resultado será que la política ambiental de la empresa terminará por integrarse permanentemente en su cultura organizacional, punto en el cual, puede esperarse que su desempeño ambiental mejorará sostenidamente.

María Julia Aybar: A partir de la creación del OEFA y durante los primeros años del ejercicio de sus funciones, se han aprobado diversas normas para el ejercicio de la fiscalización ambiental. Si bien, la nueva regulación pudo ser abrumadora, en un primer momento, lo cierto es que los nuevos procedimientos administrativos regulados por el OEFA permiten tener predictibilidad respecto de las etapas de los procedimientos a su cargo.

A partir de las normas emitidas, el administrado puede saber qué esperar de cada supervisión y conocer qué actos administrativos corresponden conforme avanza el procedimiento.

Si bien dicha predictibilidad aplica perfectamente en el ámbito formal del procedimiento, consideramos que a nivel sustancial aún existe cierta discrecionalidad respecto de la interpretación de las normas ambientales o de las obligaciones contenidas en los Instrumentos de Gestión Ambiental de los administrados.

María Luisa Egusquiza: El OEFA ha aprobado un marco normativo mediante el cual se garantiza el cumplimiento de los principios de predictibilidad, razonabilidad, transparencia y de promoción de la participación ciudadana.

Desde el 2013, se aprobaron diversos instrumentos legales y económicos que garantizan el cumplimiento de ese principio, entre los cuales se encuentran el Texto Único Ordenado del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA, el Reglamento de Supervisión Directa del OEFA y el Reglamento de Medidas Administrativas del OEFA, los cuales establecen de manera clara las acciones a seguir en la supervisiones y en la tramitación de los procedimientos administrativos sancionadores.

Asimismo, se aprobaron la Metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones y los Lineamientos para la aplicación de las medidas correctivas a que se refiere el Literal d) del Numeral 22.2 del Artículo 22° de la Ley N° 29325. En ambos casos, se provee información al administrado sobre los criterios que se toman en cuenta, a fin de determinar el monto de la multa aplicable y la medida correctiva a ser impuesta.

Estas medidas implementadas, se complementan con la predictibilidad en la resolución de procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto a la interpretación de la normativa ambiental y los instrumentos de gestión ambiental. Al 2015, del total de las decisiones emitidas en la primera instancia, únicamente el 24% son apeladas por los administrados. De ese porcentaje, el 89% son confirmadas por la segunda instancia administrativa y el 97%, en sede judicial.

 3. ¿Considera que existe un cambio sustancial en los criterios emitidos por el OEFA en estos últimos años?

Vito Verna Coronado: El OEFA es una institución relativamente nueva, como prácticamente toda la institucionalidad ambiental peruana y el propio Derecho Ambiental, concebido como rama del Derecho.

En tal sentido, los criterios irán evolucionando y adaptándose a las nuevas circunstancias que el desarrollo tecnológico, las características ambientales y sociales, y el propio Derecho plantean. El derecho administrativo sancionador en cambio posee instituciones mucho más antiguas, cuya pertinencia y razonabilidad serán desafiadas a la luz de los principios y características del Derecho Ambiental.

Conforme a ello, es previsible que gradualmente los criterios administrativistas del OEFA se nutran y evolucionen hacia la lógica que imprimen los principios privativos del derecho ambiental y a las características particulares de esta nueva disciplina.

En esa línea, gradualmente las resoluciones del TFA irán impregnándose  de principios como el de prevención, precaución, internalización de costos ambientales, responsabilidad extendida, progresividad, no reversibilidad, entre otros, y de una lógica que exprese las características del derecho ambiental, como son sistematicidad, multidisciplinariedad y substancia técnica.

María Julia Aybar: A partir de la transferencia de funciones al OEFA, se dictaron nuevas reglas y criterios interpretativos en materia de supervisión y fiscalización ambiental. Al respecto, un factor positivo en la actuación del OEFA es la predictibilidad en los procedimientos, a fin de tener certeza sobre lo que se decide.

A manera de ejemplo, en los últimos dos años, el OEFA ha emitido un importante número de resoluciones declarando que en diversos casos no amerita el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Esa no era una práctica común bajo la competencia de otras entidades y es importante, ya que brinda certeza sobre el resultado de la supervisión, debido a que el administrado cuenta con un pronunciamiento expreso de la autoridad, donde se indica que no se iniciará un procedimiento.

En cuanto al fondo de las decisiones emitidas por OEFA, hemos también identificado que un criterio común bastante usado es el de la “literalidad” en la interpretación de normas y obligaciones ambientales, sobre todo respecto de lo establecido en los Instrumentos de Gestión Ambiental. En nuestra opinión la literalidad puede resultar perjudicial en la supervisión y fiscalización ambiental, puesto que lo que ésta debe atender es el fin superior de la protección del medio ambiente, buscando generar iniciativas de mejora en los administrados.

María Luisa Egusquiza: La fiscalización ambiental a cargo del OEFA busca el cumplimiento de la normativa ambiental para lograr el desarrollo sostenible. Se caracteriza por tutelar el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y equilibrado. Promueve un enfoque preventivo y garantiza la remediación ambiental de los impactos ambientales ocasionados.  

En los últimos años se han producido importantes avances en los criterios resolutivos para la imposición de medidas correctivas. Uno de los motivos es el incremento significativo de las medidas impuestas por el OEFA. Del 2010 al 2013, se impusieron 28 medidas correctivas; mientras que del 2014 al 2016, se dictaron 1 078.

De acuerdo con la normativa aplicable al procedimiento administrativo del OEFA, en el caso de que el administrado incumpla la medida correctiva, se le impondrá la multa correspondiente a la infracción ambiental cometida y una multa coercitiva.

Uno de los criterios adoptados en esa materia está referido a las acciones que debe realizar la primera instancia administrativa para la imposición de las medidas correctivas, a fin de garantizar el cumplimiento de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En virtud de los mencionados principios, en cada caso concreto, se deben evaluar los procedimientos administrativos sancionadores en trámite y concluidos correspondientes a la misma empresa; se verifica el estado actual de la unidad y se analiza técnica y científicamente la medida correctiva que será impuesta.

Otro criterio importante es el diseño de medidas correctivas de cumplimiento progresivo. Una de ellas estuvo referida a la compensación ambiental por la pérdida irreparable de una laguna, debido a las actividades de drenaje y remoción de suelos efectuadas por una empresa de hidrocarburos.

La medida consistía en generar una nueva laguna o, de ser el caso, potenciar o proteger un cuerpo de agua o zona dentro del área de influencia del lugar afectado, según sea determinado en un estudio hidrogeológico que la empresa debía realizar previamente. El estudio determinaría los alcances de la compensación ambiental.

 4. En su opinión, ¿las medidas correctivas emitidas por el OEFA han contribuido con la mejora del ambiente?

Vito Verna Coronado: Las medidas correctivas, pensadas en la lógica preventiva y de gestión de riesgos ambientales significativos son un elemento fundamental en la prevención y adecuada gestión de los riesgos ambientales.

En razón de ello, en mi opinión constituyen un componente fundamental en la actividad del OEFA, la cual, como lo establece el sentido esencial del Derecho Ambiental debe estar enfocada en la evaluación y gestión de riesgos ambientales relevantes, siempre en una lógica anticipativa o preventiva.

Asimismo, a diferencia de las sanciones pecuniarias, que tienen fundamentalmente una función disuasiva, las medidas correctivas, además de cumplir también con esta misma finalidad, implican la inversión concreta de recursos económicos en la mejora del desempeño ambiental de las empresas.

Si bien, reitero, la sanción pecuniaria cumple un rol disuasivo indispensable, debe considerarse que podría comprometer recursos que podrían destinarse a la gestión ambiental, ya sea preventiva o correctiva de la empresa. Es decir, ante una situación de daño ambiental concreto la prioridad debe ser la remediación del ambiente al estado anterior al evento con la finalidad de restablecer la funcionalidad del ecosistema afectado, o de no ser esto posible, proceder con la compensación ambiental que corresponda.

María Julia Aybar: De conformidad con el Numeral 1 del Artículo 22 de la Ley del SINEFA, aprobado por Ley N° 29325, las medidas correctivas tienen como objetivo principal revertir o disminuir, en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora del administrado hubiese podido producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas.

Considero que la imposición de medidas correctivas por parte del OEFA puede contribuir positivamente en la mejora del ambiente, ya que como indica su propia definición, dichas medidas tienen como propósito principal contrarrestar los efectos negativos que cualquier conducta infractora pueda generar y evitar que se produzca un mayor detrimento ambiental como consecuencia de la misma.

En ese sentido, se puede señalar que la imposición de una medida correctiva es más efectiva que la determinación de una sanción frente a una conducta infractora, ya que la mera imposición de una sanción no cumple con detener los efectos nocivos que una conducta infractora pueda ocasionar en el ambiente, sino únicamente genera un reproche al culpable de la misma.

María Luisa Egusquiza: Las medidas correctivas sí han contribuido con la mejora del ambiente. Como se señaló anteriormente, no solo tienen por finalidad revertir o disminuir el efecto nocivo de las conductas infractoras, sino también pueden garantizar de manera directa el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables y fortalecer la gestión ambiental de los administrados.

En relación con el cumplimiento de las obligaciones fiscalizables, a título de ejemplo, se puede señalar la medida correctiva dictada a un administrado que incumplió su instrumento de gestión ambiental, por no reestructurar el sistema de canaletas. En ese supuesto, se dictó como medida correctiva la reestructuración del mencionado sistema, en el plazo de 15 días hábiles a partir de la notificación de la resolución.

De otro lado, son ejemplos de medidas correctivas que pueden impactar de manera positiva en la gestión ambiental de los administrados, las capacitaciones al personal, la elaboración de procedimientos de trabajo, la implementación de mejoras en los sistemas de tratamiento o cualquier otra infraestructura, entre otros.

 5. De su perspectiva ¿esta publicación contribuye al conocimiento de la población no especializada en temas ambientales?

Vito Verna Coronado: Por su especialidad entiendo que el público objetivo de la publicación que comento está constituido por operadores del derecho especializados en derecho administrativo y ambiental. Sin embargo, creo que la publicación será de gran ayuda en la preparación de clases universitarias y en las capacitaciones dirigidas a las empresas.

María Julia Aybar: Creo que la publicación contribuye a informar al administrado y a la población en general respecto de las funciones del OEFA, sobre los criterios para el desarrollo de sus actividades de fiscalización y los principios para la resolución de procedimientos administrativos.

Sin embargo, para poder contar con una visión integral, considero que la información brindada podría ser complementada con una publicación especializada que explique que son los instrumentos de gestión ambiental, cómo éstos se aplican a las actividades que realizan los administrados y cómo han venido siendo interpretados por el regulador, teniendo en cuenta que en muchos casos los referidos instrumentos fueron aprobados con normas ambientales posteriormente modificadas o bajo supuestos que luego fueron superados por los hechos concretos.

María Luisa Egusquiza: Invitamos a todos las personas interesadas en la materia ambiental a leer la publicación del OEFA. No solo se encuentra dirigida a los administrados de los sectores que fiscaliza, sino también a los investigadores, profesionales, estudiantes y al público en general.

Para garantizar su buena comprensión, el documento fue redactado de manera didáctica. Cada uno de los criterios resolutivos cuenta con un marco teórico-legal previo y la descripción del caso concreto en el que fue adoptado.

Del mismo modo, el lector podrá acceder al texto íntegro de las resoluciones de primera y segunda instancias a las que se hace referencia en la publicación, a través del Registro de Actos Administrativos del OEFA, el cual se encuentra en la página web institucional.


1 Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con maestría en Negocios Internacionales y Derecho Económico, (LL.M in International Business & Economic Law) por la Universidad de Georgetown, EE.UU. Profesora de los cursos de Derecho Administrativo en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC y de Derecho Ambiental en la Universidadde Piura. Presidenta del Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).

2. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especializada en la industria de los hidrocarburos, con más de 15 años de experiencia en el sector público y privado. Amplio conocimiento de las actividades de upstream (exploración y explotación) y de downstream (transporte, distribución, procesamiento), incluyendo actividades de Gas Natural Licuado. Gerente Legal de Peru LNG S.R.L y Miembro del Comité Legal de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía.

3. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con maestría en Economía y Gestión Ambiental por la Universita Commerciale Luigi Bocconi, Italia. Profesor en la Maestría de Desarrollo Ambiental de la misma casa de estudios y en los Diplomados en Minería, Derecho y Gestión Ambiental de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Socio del Estudio Grau Abogados.

4. Mesa Redonda preparada y realizada por José Antonio Vera Torrejón, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Subdirector de Instrucción e Investigación de la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos del OEFA. Se agradece a los doctores Maria Luisa Egusquiza Mori, Maria Julia Aybar Solís y Vito Verna Coronado por su colaboración y disponibilidad para responder las preguntas. La presente publicación se encuentra en versión digital y se puede descargar en el siguiente link: http://www.oefa.gob.pe/publicaciones/principales-criterios- resolutivos-adoptados- en-los-procedimientos- administrativos-sancionadores- del-oefa- compilacion-2011- 2015.

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