Por Sebastian Gamarra Abarca, Asociado de Miranda & Amado Abogados

El 8 de septiembre de 2015, el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) emitió la Resolución de Consejo Directivo No. 104-2015-CD/OSIPTEL mediante la cual dispuso la publicación del Proyecto de “Reglamento de Neutralidad de Red” (el “Reglamento”). Dicha norma tiene por objeto desarrollar regulaciones específicas que definan “el tipo de tratamiento que recibirán, por parte del regulador, diversas prácticas de administración de red, gestión de tráfico, entre otras, que incidan en el cumplimiento de las obligaciones relativas a la Neutralidad de Red”.

Pero ¿qué es la Neutralidad de Red? De acuerdo con Stiegler, la Neutralidad de Red es un principio, dirigido principalmente a los Proveedores de Acceso a Internet (por sus siglas en inglés: “ISPs”), que busca “el libre acceso de los consumidores y usuarios finales a todos los contenidos, aplicaciones, plataformas y sitios alojados en la web, sin que los ISPs prioricen o favorezcan el acceso en particular a alguno de ellos” [1]. Así, como bien señala Marsden[2], este principio engloba en realidad dos compromisos de no discriminación que facilitan el desarrollo del Internet como mercado de información, productos y servicios.

Por ejemplo, en base a la Neutralidad de Red, un ISP (como Claro, Viettel, etc.) no podría privilegiar con una mayor velocidad el acceso o conexión a alguna aplicación en particular o a una página web específica (como Netflix o Twitter). Del mismo modo, los ISPs tampoco podrían bloquear injustificadamente el acceso de los usuarios finales a cualquier aplicación o contenido lícito.

Ahora bien, aunque el Principio de Neutralidad de Red se reconoce como uno de los pilares de la utilización del Internet, no está recogido en alguna norma o tratado internacional, por lo que su regulación y cumplimiento dependen de su incorporación en el ordenamiento legal vigente de cada país.

Es por ello que mediante la Ley No. 29904[3] y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 014-2013-MTC, se incluyeron disposiciones destinadas asegurar el cumplimiento de la Neutralidad de Red[4]. Según dispone el artículo 6 de la Ley No. 29904: Los proveedores de acceso a Internet respetarán la neutralidad de red por la cual no pueden de manera arbitraria bloquear, interferir, discriminar ni restringir el derecho de cualquier usuario a utilizar una aplicación o protocolo, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad.  El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL determina las conductas que no serán consideradas arbitrarias, relativas a la neutralidad de red”.

Por su parte, el artículo 10.2 del Decreto Supremo No. 014-2013-MTC dispuso que “en caso algún Proveedor de Acceso a Internet u Operador de Telecomunicaciones pretenda implementar medidas de gestión de tráfico, administración de red, configuraciones de dispositivos o equipos terminales, u otras que sustentadas en cualquier motivo pudieran bloquear, interferir, discriminar, restringir o degradar cualquier tipo de tráfico, protocolo, servicio o aplicación, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad; deberá contar previamente con la autorización del OSIPTEL, quien deberá pronunciarse sobre la arbitrariedad de la medida”. El artículo 10.3 de la misma norma agrega que no será necesaria la autorización del OSIPTEL cuando el regulador haya calificado la medida como no arbitraria, cuando se realicen medidas de emergencia para la gestión de redes o para aquellos casos en los que el ISP actúe en cumplimiento de un mandato judicial.

Es a partir de las normas anteriores que el Reglamento ha desarrollado un esquema de regulación ex ante (mediante un procedimiento administrativo para la obtención de una autorización) destinado a someter a evaluación del OSPITEL aquellas conductas que por su naturaleza pudieran afectar la Neutralidad de Red. Todo ello sin negar la posibilidad del OSIPTEL de mantener un control ex post en ejercicio de sus facultades de supervisión y fiscalización.

El artículo 4 del Reglamento prevé que los ISPs deberán solicitar una autorización para llevar a cabo alguna de las medidas mencionadas en el artículo 10 del Decreto Supremo No. 014-2013-MTC, es decir, la administración de las conexiones de Internet; la gestión del tráfico de la red y la configuración de equipos terminales. Tampoco estará permitida sin autorización previa cualquier otra medida arbitraria que tenga por efecto la gestión de ancho de banda (esto es la capacidad de priorizar determinados contenidos) o el filtro o bloqueo de servicios y/o aplicaciones además de otras conductas que según el OSIPTEL tengan efectos negativos sobre la Neutralidad de Red. Adicionalmente, el artículo 13 del Reglamento ha previsto que los ISPs deberán solicitar también la autorización del OSIPTEL para la implementación de medidas como la gestión de direcciones IP, duración de la sesión dinámica en la red y la diferenciación por diseño comercial del producto.

Por otro lado, considerando que la Neutralidad de Red no puede convertirse en una regla absoluta que limite innecesariamente la actuación de los ISPs, el Reglamento reconoce las excepciones de autorización citadas en el Decreto Supremo No. 014-2013-MTC (aunque introduce un procedimiento adicional para notificar su ocurrencia). Del mismo modo, el Titulo V del Reglamento ha incorporado un conjunto de medidas que no requieren de una autorización previa, dentro de las cuales se encuentran el almacenamiento temporal de contenidos así como el filtro y/o bloqueo de servicios y aplicaciones a solicitud de los abonados y en cumplimiento de obligaciones contractuales con el Estado. No obstante, estas últimas también deben ser notificadas al OSIPTEL.

A partir de las disposiciones del Reglamento, actualmente existe un debate sobre la necesidad de regular expresamente un procedimiento que asegure el cumplimiento de la Neutralidad de Red.

Al respecto, según se detalla en el Informe Técnico No. 347-GPRC/2015 – Informe Técnico de sustento de la Propuesta de Reglamento de Neutralidad de Red elaborado por el OSIPTEL[5], la racionalidad económica de la Neutralidad de Red se sustenta en que: (i) los ISPs tendrían incentivos para degradar la calidad de aquellas aplicaciones o usos del internet que generen altos niveles de tráfico y; (ii) basándose en intereses económicos y/o de mercado, los ISPs podrían degradar el ancho de banda para el acceso a determinadas aplicaciones, impidiendo el libre desarrollo de contenidos por parte de otros terceros.

En contraposición a estos argumentos, Andrés Calderón[6] y Mario Zuñiga[7] sostienen que: (i) la competitividad de los ISPs puede verse afectada al someter diversas estrategias de mercado y administración de recursos a la aprobación del OSIPTEL; (ii) existen casos en los cuales es justificado que una empresa pague a un ISPs para obtener un trato preferencial para sus aplicaciones, y; (iii) cualquier afectación o riesgo contra la libre competencia en el mercado del Internet puede contrarrestarse mediante la aplicación del Decreto Legislativo No. 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Este debate es particularmente importante para el caso de las ofertas Zero-Rating, definidas por el OSIPTEL[8] como aquellas ofertas mediante las cuales los usuarios pueden acceder a ciertos contenidos o aplicaciones de manera gratuita. Bajo el nuevo esquema regulatorio, los ISPs tendrían que someter cada una de sus ofertas Zero-Rating a la evaluación del OSIPTEL al ser estas una medida de diferenciación por diseño comercial del producto. Un ejemplo claro de esto último puede ser la reciente promoción anunciada por Entel[9] mediante la cual se implementará por primera vez en el Perú la iniciativa de Facebook denominada “Internet.org.”, mediante la cual la empresa otorgará a los usuarios acceso gratuito a determinadas aplicaciones en Internet. Como indica Miguel Morachimo[10], una oferta de esa naturaleza (incluyendo sus efectos) debería analizarse bajos los alcances de la regulación de Neutralidad de Red.

En resumen, el nuevo esquema regulatorio de Neutralidad de Red no está exento de polémica, principalmente por los efectos que podría tener sobre el desarrollo de las actividades comerciales de los ISPs y de los desarrolladores de contenidos en general. De un lado, es razonable que exista un marco regulatorio que asegure que los ISPs no priorizarán contenidos en función a contraprestaciones de otras empresas (siempre que no exista una justificación basada en el beneficio de los consumidores), que no restringirán la entrada de agentes en el mercado o que no prohibirán o bloquearán contenidos basándose únicamente en criterios comerciales que a la larga pueden terminar afectando a los usuarios finales (pues podrían crearse categorías diferenciadas para el acceso a determinados contenidos que de otro modo serían gratuitos). Todo ello tomando en consideración que debe existir un sistema de acceso a Internet lo suficientemente efectivo para permitir la elaboración constante de nuevos productos y servicios (principalmente a través de nuevas aplicaciones).

Por otro lado, también es cierto que existe un marco legal previamente establecido que regula cualquier afectación a la libre y leal competencia (siendo el OSIPTEL la agencia de competencia encargada del mercado de las telecomunicaciones). Más aun, como señala el OSIPTEL[11], en el caso particular de las ofertas Zero­-Rating, estas pueden aportar elementos positivos para la competencia y los consumidores sin que exista un efecto negativo per se. Siendo así,  las amenazas contra la competencia generadas por las ofertas Zero­-Rating podrían ser en principio[12] controladas mediante la aplicación del control ex post, por lo que la regulación de la Neutralidad de Red no debería generar también un control ex ante para un tipo de conductas que hasta el momento se han mostrado eficientes.

Asimismo, debe evaluarse si el OSIPTEL cuenta con todos los requerimientos logísticos y humanos necesarios para afrontar el gran número de solicitudes relativas a la Neutralidad de Red que previsiblemente recibirá una vez aprobado el Reglamento (sobre todo por las ofertas Zero­-Rating). Ello tomando en cuenta los plazos de aprobación previstos (de hasta 60 días hábiles), a fin de evitar que los procedimientos se extiendan de manera innecesaria, habida cuenta de otros canales de supervisión y fiscalización[13].

La Neutralidad de Red constituye un principio básico para el uso del Internet, pero a la vez es importante que su desarrollo no termine por generar un estado de sobrerregulación que afecte el dinamismo que requiere el mercado. Por ahora el Reglamento aún se encuentra en fase de comentarios (hasta el 9 de octubre de 2015) antes de su posterior aprobación. Solo cuando se tenga la versión final de la norma y una vez que ésta empiece a generar efectos, podrá analizarse con mayor profundidad su nivel de eficiencia. El debate está abierto.


[1] Adaptación libre del siguiente párrafo: “Is the principle that those who manage networks should provide access to all applications, content, platforms, and websites on a non-discriminatory basis. That is, as consumers navigate the World Wide Web, they should be able to access all legal content at the same rate of speed; Internet Service Providers (ISPs) should not have authority to prioritize any one application or website with greater speed or higher quality access than any other.” STIEGLER, Zack “Regulating the Web: Network Neutrality and the Fate of the Open Internet.” Lexington Books, Maryland, 2013. Pág. 2

[2] MARSDEN, Christopher “Net Neutrality: Towards a Co-Regulatory Solution” Bloomsbury Academic. New York 2010. Pág. 24

[3] Ley de Promoción de la Banda Ancha y Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica.

[4] Si bien es a partir de estas normas que se elaboró el Reglamento, como resaltan Oscar Montezuma y Miguel Morachimo, la Neutralidad de Red en el Perú tiene como norma precursora el artículo 7 del Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 040-2005-CD/OSIPTEL.

[5] Informe Técnico No. 347-GPRC/2015  Pág. 14.

[6] Para más información ver: http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/mas-regulacion-menos-competencia-andres-calderonett-noticia-1841905?ref=portada_home

[7] Ver: http://peru21.pe/economia/neutralidad-red-que-se-trata-y-como-nos-afecta-todos-peruanos-2227929

[8] Informe Técnico No. 347-GPRC/2015  Pág. 16.

[9] Sobre el particular ver: http://gestion.pe/empresas/facebook-y-entel-ofreceran-internet-gratis-peruanos-2143760

[10] Ver más en: http://www.hiperderecho.org/2015/04/internet-org-el-producto-mas-polemico-de-facebook-que-podria-llegar-a-peru/

[11] Informe Técnico No. 347-GPRC/2015  Pág. 69

[12] No obstante, existen argumentos a favor del control ex ante para este tipo de ofertas, basados principalmente en la libertad de expresión y la apertura igualitaria de contenidos como base del uso del Internet. Al respecto ver: STAGER, Joshua “Net Neutrality hearing examines a false choice on antitrust”. Disponible en: http://thehill.com/blogs/pundits-blog/technology/236937-net-neutrality-hearing-examines-a-false-choice-on-antitrust

[13] Bajo este esquema existe un tenue paralelismo con la regulación dada por el Decreto Legislativo No. 1140 y el Reglamento de Promociones Comerciales y Rifas con Fines Sociales aprobado por Decreto Supremo No. 006-2000-IN, mediante los cuales se dispone que la Oficina Nacional de Gobierno Interior (ONAGI) se encargue de autorizar la realización de promociones comerciales, cuando al mismo tiempo existe un sistema de supervisión a través del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Respecto a este caso la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI se ha pronunciado a través de la Resolución No. 464-2014/CEB-INDECOPI.

 

No hay comentarios

Dejar respuesta