ED: ¿Cree que es correcta, completa y necesaria la distinción que hace el Tribunal Constitucional entre la carrera administrativa y la función pública?

JB: Es correcta y necesaria explicitar esta distinción entre carrera administrativa y la función pública porque la carrera administrativa como bien jurídico constitucionalmente protegido, y de modo diferenciado a la función pública tiene como finalidad lo siguiente: proteger al servidor público que permanece de modo prolongado en el Estado para ejecutar y dar continuidad a las políticas públicas; promover su desarrollo personal y profesional; y retener a aquellos que tienen un buen desempeño y de acuerdo a valores. No ocurre lo mismo, por ejemplo, con los funcionarios, o los servidores de confianza (previstos como otros grupos de servidores públicos). Ellos, si bien ejercen función pública, no llegan al Estado para quedarse, sino para ejercer funciones de gobierno (funcionarios) y de apoyo a esas decisiones de gobierno (confianza).

En relación al acceso a un cargo público, siguiendo con el ejemplo, quienes acceden a una carrera administrativa están sujetos necesariamente a un concurso público mientras que los funcionarios acceden según las condiciones de su norma de creación. Estas pueden ser por voto directo, universal, periódico (congresistas, gobernadores regionales), o por designación según sus normas de creación (por ejemplo, el jefe de la ONPE), entre otros.

Ahora bien, creo que la diferenciación es incompleta, específicamente cuando determina que el concurso público para el acceso sólo estaría previsto para quienes pretendan acceder a la carrera administrativa. Si bien, no todos los servidores públicos acceden por concurso público, tampoco es que el concurso público sólo esté previsto para quienes accedan a la carrera administrativa. Retirando a funcionarios y servidores de confianza del universo, los servidores CAS que no se encuentran en carrera, deben acceder por concurso conforme a la propia norma de creación (Decreto Legislativo 1057 y su modificatoria) aunque no lo requieren para el acceso de plaza presupuestada o de plaza vacante. Sin embargo, en el caso del régimen 728, considero que sí suelen ser exigibles los 3 elementos del precedente Huatuco (plaza presupuestada, plaza vacante y concurso), aunque no para todos los puestos, como es el caso de los obreros municipales. Entonces la diferencia en relación a la exigencia del precedente Huatuco no sería por régimen de vinculación (carrera administrativa – 276 y 30057) sino específicamente por los puestos.

En síntesis considero plausibles y necesarias estas diferenciaciones conceptuales introducidas por el Alto Tribunal y creo que seguiremos siendo testigos de mayores avances en el ámbito de la función pública.

ED: Con respecto a la situación laboral de los empleados públicos, ¿usted cree que es correcto que se regule sobretodo por el derecho administrativo y no el derecho laboral? ¿Cómo se regularía, por ejemplo, la negociación colectiva para el incremento de sueldo en el caso de los empleados públicos?

JB: Es una perspectiva necesariamente interdisciplinaria, en la que ambos deben estar presentes. Si vemos, por ejemplo, otros ámbitos sectoriales como el derecho del medio ambiente, este no se entendería sin conceptos del Derecho Administrativo como urbanismo, títulos habilitantes, etc. Entonces, hablar solamente del derecho administrativo o hablar solamente del derecho laboral en la función pública es un poco huérfano. Que los servidores públicos se encuentren vinculados a la jerarquía, ejerciendo funciones públicas y sujetos a reglas especiales; no determina que se les prive de derechos laborales. Tampoco es posible entender los derechos de los servidores sin tener en consideración las reglas del Derecho Público.

Cuando hablamos de la negociación colectiva de los servidores públicos estamos hablando no solo de derechos fundamentales de titularidad colectiva, también hablamos de presupuesto público. Estamos hablando, del dinero de todos los peruanos y peruanas. Imaginemos por ejemplo, que las más de 2000 entidades públicas a nivel nacional negocian incrementos remunerativos importantes. Esto podría determinar que el grueso del presupuesto público se destine a pagar planillas, y podría disminuir considerablemente el presupuesto para salud o, educación, o los demás sectores.

Con la Sentencia del Tribunal Constitucional en el caso de la inconstitucionalidad de Ley de Presupuesto, el Congreso de la República tiene el encargo de diseñar un modelo de negociación colectiva para los servidores públicos que permita armonizar la tutela de sus derechos colectivos con los intereses generales y el mandato del Convenio OIT.

ED: Con respecto a la reposición de empleados públicos existen 3 precedentes vinculantes por parte del Tribunal Constitucional: el precedente Baylon Flores, el precedente Huatuco y el precedente Elgo Rios Nuñez. Entre estos precedentes parecen dilucidarse algunas ambigüedades. En el caso de la reposición de trabajadores que han ingresado por concurso de méritos a la función pública, ¿usted cree que debería caber el proceso de amparo o un proceso contencioso administrativo? En el caso de los trabajadores que no han ingresado por concurso de méritos, ¿cuál cree usted que es el mejor proceso para acudir?

JB: Previamente, acoto un par de premisas sobre el empleo público. La primera, es que no hemos contado con una perspectiva integral de Estado en el tratamiento del empleo público en el Perú. Eso ha significado que existan hasta 7 u 8 modalidades de contratación con el Estado, cada una con derechos y deberes distintos. De esas, hay 3 que son las más recurrentes. El Decreto Legislativo 276, que configuró la carrera administrativa en 1984, el Decreto Legislativo 728, que es el régimen privado importado acríticamente al ámbito público, y el régimen CAS, de contratación temporal especial en el ámbito público. El nuevo régimen de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, está en proceso de implementación, por eso no lo cuento.

La segunda premisa y derivada de la primera es que al momento de tutelar derechos individuales, el Poder Judicial ha otorgado entre los servidores públicos un tratamiento diferenciado según el tipo de vinculación que tienen con el Estado, en lugar de hacerlo por su condición de servidores públicos. Esto ha determinado, por ejemplo, que en el II Pleno Jurisdiccional Laboral, los magistrados considerasen que no se deba agotar la vía administrativa para los actos de la administración recaídos sobre servidores 728 porque están vinculados a la entidad a través de un régimen “privado”. En consecuencia, que la vía procesal sea la ordinaria laboral y no la contencioso-administrativa. Algunos jueces siguen este acuerdo, otros no porque aplican el artículo 148 de la Constitución (fundamento constitucional de la vía contencioso-administrativa).

Entonces, aterrizando en la pregunta, todo servidor público que considere que se ha vulnerado su derecho de acceso a un cargo público (y la consecuente permanencia en dicho cargo) podría recurrir al amparo, si la causa reúne los cuatro criterios de pertinencia para la vía constitucional del amparo precisadas en el precedente Elgo Ríos. Caso contrario, tendría que acudir a la vía igualmente satisfactoria para la tutela de derechos individuales. En mi opinión, el precedente Elgo Ríos no contradice lo establecido en el precedente Baylón, sino que lo precisa y mejora, agregando criterios de urgencia (que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad, y que no exista necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias); y tutela idónea (que la estructura del proceso sea idónea para la tutela del derecho; que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada) a los criterios temáticos previstos por el caso Baylón.

Entonces, la vía más expeditiva para tutelar derechos fundamentales siempre va a ser el amparo siempre y cuando se reúna las condiciones del precedente Elgo Ríos. Ahora, el problema para los servidores públicos residiría en identificar cuál sea esa vía igualmente satisfactoria, debido al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral al que antes aludí. Esperemos que este aspecto pueda ser esclarecido por el Tribunal Constitucional.

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