Por Juan Manuel Salazar (Socio del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez) y Renzo Grandez (Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez) donde se abordarán temas relacionado al Derecho Tributario.

Los Panama Papers han puesto a la luz un problema tan antiguo como la historia de los tributos. Constituir empresas offshore para diferir el impuesto a la renta de fuente extranjera responde a la misma actitud que motivó hace cientos de años a que los hombres se desprendan de sus vellos faciales para evitar pagar el impuesto a la barba. Ciertamente la discusión se ha ido sofisticando, pero en puridad estamos frente a la misma situación: dejar de pagar aquello que nos ha sido impuesto de manera unilateral e inconsultamente.

La filtración de los Panama Papers, sin duda dará mucho de qué hablar en los próximos meses, más aun teniendo en cuenta la cinematográfica estrategia de difusión diseñada por el Consorcio Internacional de Periodistas que presenta a los “culpables” de ser titulares de empresas offshore panameñas como rankeados defraudadores, lo cual ciertamente no es una regla absoluta, la SUNAT y el Ministerio Público, son los llamados a comprobar dicha situación.

Asimismo, teniendo en cuenta que los escándalos no son una fuente de derecho exclusiva del Perú, estamos seguros que los Panama Papers también servirán para dinamizar la normativa tributaria internacional, específicamente en materia de intercambio y transparencia de información. Sin embargo, las presentes líneas tienen por finalidad describir las bondades de un artículo del Código Tributario diseñado exclusivamente para que los deudores y evasores tributarios eviten la justicia penal.

En efecto, el artículo 189° del Código Tributario instaura una causal material de exclusión de pena concebida como un impedimento procesal para el inicio de una investigación penal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la sanción del hecho delictivo y, de otro lado, impedir el inicio del proceso penal. Así, tenemos que esta norma refiere que:

“No procede el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, ni la comunicación de indicios de delito tributario por parte de la Administración Tributaria cuando se regularice la situación tributaria, en relación con las deudas originadas por la realización de algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de ésta, el Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo a las normas sobre la materia.

La improcedencia de la acción penal contemplada en el párrafo anterior, alcanzará igualmente a las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización”.

Según la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1113, norma que precisó el artículo 189° en el año 2012, las razones que sustentan la excusa absolutoria están basadas en la autodenuncia que realiza el contribuyente respecto del ilícito penal tributario que cometió y la reparación del daño causado, cumpliendo para este fin con el pago total de la deuda tributaria (incluyendo los intereses y las multas). En otras palabras, el Estado no sancionará al evasor que reconozca sus deudas tributarias. Como se puede apreciar, la norma concibe la causal de improcedencia de la acción penal desde una perspectiva exclusivamente objetiva. La regularización debe producirse, en principio y de modo general, antes de que ocurra cualquiera de las siguientes situaciones:

  • Inicio de una investigación dispuesta por el Ministerio Público
  • Inicio de cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas señaladas.

A continuación, precisaremos los alcances de ambas situaciones:

Investigación Penal

Como hemos señalado, el ejercicio de la acción penal, solo puede ser ejercida por el Ministerio Público en caso el contribuyente no haya regularizado la obligación tributaria, o cuando dicha regularización se haya efectuado con posterioridad a una investigación dispuesta por el Ministerio Publico en relación a dicho delito, debiéndose entender que el inicio de la investigación penal se da con la disposición de apertura de investigación preliminar emitida por la fiscalía tributaria que ha tomado conocimiento de los hechos presuntamente delictivos.

Asimismo, con la finalidad de precisar los alcances del artículo 189° del Código Tributario, norma que regula la causal de improcedencia de la acción penal, la Corte Suprema de Justicia mediante Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 estableció como doctrina legal los criterios que a continuación citamos:

  • Finalidad de la Regularización: que el Fisco perciba el tributo omitido

“La finalidad de política tributaria de la regularización se encuentra en el objeto estatal de conseguir que los tributos dejados de pagar efectivamente se recauden (…) En tanto se trata de una causa material de exclusión de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sanción penal necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito-autores o participes“.

  • Requisitos esenciales de la Regularización:

Regulación Voluntaria:

Esta exigencia o condicionante temporal plantea que la regularización se realice en forma voluntaria o espontánea, la que debe concretarse antes de la intervención de la autoridad tributaria o penal.

Pago total de la deuda:

“No solo se trata de que se formule una autodenuncia o a través de una declaración rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributaria o efectúe la devolución correspondiente”.

Cabe señalar que el Acuerdo Plenario tiene carácter de doctrina jurisprudencial vinculante, por lo cual los criterios que allí se establecen son de obligatorio cumplimiento para todos los jueces, quienes únicamente podrían apartarse de tales lineamientos de manera excepcional y fundamentada (según lo establecido en el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Es preciso mencionar que, si bien el Acuerdo Plenario se realizó en el año 2009 y se evaluaron los alcances del artículo 189° del Código Tributario (vigente en dicho momento) para efectos penales, de manera posterior (a través del Decreto Legislativo No. 1113, publicado el 5 de julio de 2012) el mencionado artículo fue modificado. No obstante, el texto previo y el actual de la norma comentada mantienen las mismas consecuencias jurídicas (no aplicación del Derecho Penal en el caso de tributos regularizados), por lo cual los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario No. 2-2009/CJ-116 permanecen vigentes y son de obligatorio cumplimiento.

Fiscalización Tributaria

De acuerdo al artículo 59° del Código Tributario, la SUNAT tiene la facultad de verificar la realización del hecho generador de la obligación tributaria, identificar al deudor tributario, señalar la base imponible y la cuantía del tributo, dicha facultad se ejerce vía el procedimiento de fiscalización.

En ese sentido, el procedimiento de fiscalización como tal, según el Decreto Supremo No. 085-2007-EF Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT (el “Reglamento”), dispone que no se encuentran comprendidas en el procedimiento de fiscalización, las actuaciones de la SUNAT dirigidas únicamente al control del cumplimiento de obligaciones formales, las acciones inductivas, las solicitudes de información a personas distintas al sujeto fiscalizado y a los cruces de información.

Ahora bien, en cuanto al inicio del procedimiento de fiscalización la exposición de motivos del Reglamento señala lo siguiente:

“A fin de otorgar certeza al Sujeto Fiscalizado se establece claramente el momento en que se inicia el Procedimiento de Fiscalización, esto es, en la fecha en que surte efectos la notificación de la Carta que presenta el Agente Fiscalizador y el primer Requerimiento. No obstante se contempla como situación de excepción, la notificación en fecha distinta de los citados documentos, produciéndose entonces el inicio, recién en la fecha que surte efectos la notificación del último”.

En efecto, el artículo 1° del Reglamento señala expresamente que el procedimiento de fiscalización se inicia en la fecha que surte efecto efectos la notificación de la carta al Agente Fiscalizador y el primer Requerimiento de información; es decir, desde el día hábil siguiente al de su recepción, conforme lo dispone el artículo 106° del Código Tributario.

Es muy importante tener en cuenta que, de existir un procedimiento de fiscalización previo que comprenda el tributo y periodo en que se realizaron las conductas delictivas, la autodenuncia quedaría sin efecto y por ende la acción penal procedería ya que la regularización de la obligación tributaria se efectuaría con posterioridad a un procedimiento de fiscalización.

 “The Panama Papers? Here’s The Real Panama Story”, artículo recientemente publicado por la revista Forbes nos muestra a Panamá  como una de las economías más sostenibles del siglo 21, convirtiéndose silenciosamente en el centro financiero de América Latina[1]. Artículo muy recomendable para aquellos que estén saturados de la cacería de brujas y brujos evasores.


[1] http://www.forbes.com/sites/steveforbes/2016/05/10/the-real-story-about-panama/#5939bb4d757a

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