Iván Lanegra, ex viceministro de Interculturalidad y profesor de Ciencia Política y Gobierno en la PUCP y UP, conversó con Enfoque Derecho sobre la importancia de la Consulta Previa y, también, los problemas a los que se enfrenta en su implementación.

Enfoque Derecho. ¿Por qué surge la consulta previa?

Iván Lanegra. Al desarrollarse la inversión privada, siempre habrá un conjunto de derechos de terceros que tienen que ser respetados. En realidad, los derechos de los pueblos indígenas no son el único caso de derechos a los que la inversión privada tiene que respetar o buscar ser compatible con ellos. La inversión privada no solo debe respetar los derechos de los pueblos indígenas, sino que debe respetar los derechos de todos y cualquier peruano. Cuando uno quiere abrir, por ejemplo, una bodega, la sociedad y la ley también le exigen condiciones mínimas para operar, con el objetivo que la actividad no dañe de forma desproporcionada a terceras personas.

Sin embargo, los derechos de los pueblos indígenas son el caso más conocido y especial, ya que hay mecanismos específicos para su protección, los cuales reconocen la importancia que ciertos derechos o bienes pueden tener sobre su vida, su identidad cultural, su bienestar. Además, hay un mayor énfasis en la capacidad y el derecho de autogobierno que tienen estos pueblos; es decir, la capacidad de determinar, por ellos mismos, cuál es el su idea o modelo de desarrollo y cuáles son las prioridades para alcanzarlo.

Una de las particularidades del tema de los pueblos indígenas es que, generalmente, se habla de comunidades que viven en un ámbito rural. La gran mayoría de tierras de propiedad indígena se encuentran en zonas rurales. Entonces, estamos hablando del aprovechamiento de recursos del subsuelo, el cual no es propiedad de las comunidades, pero para acceder a él se requiere el uso de las tierras indígenas para poder, eventualmente, aprovecharlas. Entonces, ahí se produce el conflicto.

La regla general, como pasa con todo tipo de propiedad, es que el propietario tiene que autorizar cuando se va a realizar cualquier tipo de actividad o cambio a su propiedad, y esa regla ocurre para cualquier autoridad que esté afuera. Pero, este caso tiene aún otra particularidad muy importante; muchas veces las tierras indígenas no tienen solamente un valor económico, sino también un valor que está vinculado con la identidad de los pueblos. Entonces, las tierras tienen aún mayor importancia, y los cambios que en ella se puedan producir tienen consecuencias aún más relevantes. Ante esta situación, soluciones como simplemente compensar económicamente a las comunidades por su tierra no son viables.

Ese es el tema central del que surgen la mayor parte de situaciones de tensión y eventuales conflictos entre las comunidades y la empresa. Una primera cuestión clave es que cuando solamente se tiene en cuenta el elemento territorial en sí, sin considerar el significado que estas tienen, las empresas pueden pensar que todo se soluciona con compensaciones económicas. Cuando se da esta situación, se hace mucho más difícil la negociación, y generalmente las empresas ya tiene ciertas inversiones realizadas con relación al eventual proyecto o ha avanzando con ciertas acciones sin haberle consultado a las comunidades; esto genera que se vuelva mucho más difícil llegar a un acuerdo y  que la negociación sea mucho menos flexible.

Enfoque Derecho. ¿Cómo influenciaría en la inversión privada el hecho de que la Consulta Previa sea vinculante? ¿Sería una traba a la inversión?

Iván Lanegra. Primero, políticas en las cuales el Estado tenga una presencia mucho más constante y previa al inicio de este tipo de actividades. En algún momento, el actual gobierno habló de políticas de atención temprana en las áreas donde se van a desarrollar los proyectos. No ya como consulta previa sino como estado previo incluso. Esa es una línea de acción. Otra estrategia sería la gestión del territorio. Significa que, previo a cualquier proyecto, tener una discusión con las comunidades sobre cuáles serían los posibles usos y posibilidades sobre el territorio, para ver si esto incluye actividades mineras, de hidrocarburos, etc., entonces se tomará en cuenta. Esos son dos grandes caminos para mejorar la situación: planificación temprana y gestión del territorio. Implementando de forma correcta estas estrategias, la probabilidad de conflictos es menor. Sin embargo, eso no elimina completamente la posibilidad de que una determinada comunidad decida que hay proyectos mineros que no pueden hacerse sobre su territorio por diversos factores. Esa posibilidad existe. Los países más avanzados en cuanto a gestión del medio ambiente aceptan que hay algunos proyectos que, bajo algunas circunstancias, simplemente son inviables.

Felizmente este tipo de situaciones son excepcionales. Hay una enorme cantidad de proyectos, en cambio, que sí pueden avanzar y realizarse. Entonces, valdría la pena revisar toda la experiencia que se ha tenido en el país en el tema de consulta previa. SI hoy vemos las consultas previas que se han realizado, los pueblos indígenas no se han opuesto a ellos, sino que han puesto condiciones para que se desarrollen de cierta forma que consideran que no afecta de forma grave sus intereses. La experiencia nos muestra, que si se hacen bien las cosas, ese es el resultado más probable. Pero, si planteas el tema como si fuera una exigencia realizar siempre el proyecto, entonces eso podría generar una desconfianza en el instrumento. Entonces, yo creo que lo correcto es trabajar con suficiente tiempo, hacer una adecuada gestión del  territorio para reducir la probabilidad de que surjan conflictos. Si las cosas se hacen bien, lo más probable es que las inversiones se desarrollen sin dificultades y, aún más, con el apoyo de las comunidades.

Enfoque Derecho. ¿Cuál es el rol que el Estado debe tomar en este aspecto, es decir que la comunidad proponga términos que no son factibles, o que la empresa proponga condiciones que a la empresa no le convienen? ¿Qué rol cumple el Estado? ¿Qué instituciones deben fortalecerse?

Iván Lanegra. El Estado tiene dos roles. Tiene un rol de garante de los derechos de ambas partes, tanto comunidades como empresas o ciudadanos que quieran hacer negocios en el país. También, es un mediador, sirve de punto o eje para que las conversaciones lleguen a buen puerto. Ello no es extraordinario. Por ejemplo, en los negocios se encuentran casos donde el comprador tiene una propuesta y el vendedor, otra. Los dos, en un momento pueden pedir un precio o muy excesivo o muy barato. Eventualmente, tiene que llegar a un punto de entendimiento. En ocasiones, este proceso es muy rápido, cuando no hay mucha distancia entre los montos solicitados. En ese sentido, es más un factor de tiempos que la imposibilidad de llegar a acuerdos, salvo que la cuestión en juego sea de tal magnitud para la comunidad que técnicamente no se pueda resolver y que llegue a ser imposible llegar a un proyecto. No obstante, la experiencia nacional e internacional es que si se hacen bien las cosas, esos supuestos resultan menores. Entonces los conflictos sociales pueden surgir por estas razones, más que por la falta de acuerdos.

En otras ocasiones, la búsqueda de acuerdos cuando el conflicto ya inició, hace más complicado el problema. Ya existe desconfianza y llegar a acuerdos es más difícil. En ese momento de búsqueda de acuerdos, los Estados tienen un papel importante. En la consulta previa, es el Estado quien se sienta en la mesa para tratar de llegar a un punto de entendimiento.

Un Estado con una idea clara de los mínimos que son la base para todo acuerdo, y que tiene el tiempo suficiente para acercar posiciones de las partes, va a tener mucha más probabilidad.

Enfoque Derecho. ¿Si la comunidad no está dispuesta a ceder en ciertos aspectos, la comunidad debe tener la última palabra?

Iván Lanegra. Yo creo que sí. A nivel internacional, hay ciertos derechos que pueden eventualmente ser restringidos como consecuencia de necesidad pública, por ejemplo. De hecho, eso también ocurre en el ámbito urbano en construcción de viviendas, u otras. En el campo indígena también existen restricciones. Pero usar toda la tierra indígena para un proyecto minero a gran escala no es una restricción, sino elimina la posibilidad de ejercer el derecho. Ese tipo de proyectos no pueden hacerse sin el consentimiento de los propietarios de las tierras. Allí hay un límite.

Pero, hay opciones. Si una empresa pretende llegar a un acuerdo a como dé lugar, en corto tiempo, es muy probable que no se llegue al acuerdo. Pero si existe planificación continua, el diálogo se hace con tiempo y se construye la confianza en base a alternativas razonables, hay mucha más oportunidad de llegar a acuerdos.

Enfoque Derecho. A manera de conclusión, ¿cómo se puede llegar a un equilibrio entre la inversión privada y los derechos relacionados a la consulta previa?

Iván Lanegra. El equilibrio da la idea de que es una suerte de intercambio, donde lo que gana uno, lo erde el otro. Yo creo que lo que se debe buscar es una complementariedad, donde ambos intereses logren el máximo de esta. Eso es posible en gran parte de los proyectos. Es decir, los proyectos de inversión son propuestas para mejorar la productividad del país o de una zona, pero hay muchas formas de desarrollar ese proyecto, dentro de los márgenes de rentabilidad. Elegir el camino que permite el aprovechamiento máximo de intereses de uno y otra parte, es el primer esfuerzo.

Donde no existen estas posibilidad, se deben ver mecanismos de complementariedad que compensen eventualmente. Hay un punto, final, donde no hay ninguna de estas opciones. Llegado a ese punto, los derechos de los pueblos indígenas normalmente van a ser los preferidos, a menos que sea una restricción menor. Ya la Corte de DDHH señaló que en ese caso, y bajo la carga del Estado, podrían establecerse restricciones, incluso sin el consentimiento de los pueblos, siempre y cuando no implique una afectación mayor a sus formas de vida y derechos. Esta es la excepción a la regla. Estas restricciones deben tener siempre una compensación.

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