Por Bruno Doig, egresado de la PUCP y asociado del estudio Bullard Falla Ezcurra+.

Una tribu que convive en armonía con el medioambiente se enfrenta al desenfrenado capitalismo depredador de una compañía minera.

¿Quién gana? Sin duda, 20th Century Fox, que, valgan sarcasmos y coincidencias, logró recaudar la mayor taquilla de la historia (más de 2 mil millones de dólares) con su crítica al capitalismo.[1]

Regresando a la historia ¿Y si hubiera un Estado? ¿Y si ese Estado le dijo a la empresa que era dueña de los minerales y, a la vez, a los Na’Vi que eran dueños del Árbol Madre? El Estado habría asignado mal, o manejado mal la crisis, entre los derechos a los inversionistas, al medioambiente y a la comunidad nativa; y, por ello, debería pagar los platos rotos a alguno de los interesados. Un problema similar viene ocurriendo en el arbitraje de inversiones actual.

Sin duda, dos importantes preocupaciones del siglo XXI son el medioambiente y el Derecho de los pueblos originarios. Tal es su relevancia, que dichos asuntos se vienen ganando un creciente foro de discusión en el arbitraje de inversiones, principalmente como defensa del Estado contra los inversionistas.

En diversas instancias, se ha argumentado que el Estado debe preferir la defensa del medio ambiente y los pueblos indígenas por sobre la protección de los inversionistas. Actualmente, el medio ambiente tiene mejor piso; mientras que, como veremos, los derechos de los pueblos indígenas todavía requieren de esforzados argumentos de los abogados.

El problema que se busca destacar es la protección de Pandora y de los Na’Vi no tiene por qué negar el derecho de los inversionistas si se respeta la seguridad jurídica y existe una asignación correcta de titularidades. Los problemas usualmente los causa la ineptitud del Estado en asignar las titularidades y resolver las crisis y termina trasladando el costo de su ineptitud a un tercero, posiblemente los inversionistas.

  1. Medioambiente

Los inversionistas extranjeros pueden reclamar a los Estados por el incumplimiento de diversas garantías y estándares establecidos en tratados internacionales de protección a las inversiones.[2] Las regulaciones y actos arbitrarios del Estado pueden dar pie a una indemnización millonaria.

Sin embargo, existe una creciente (pero aún minoritaria) tendencia a que tratados de este tipo cuenten con cláusulas de excepción frente a la protección del medioambiente, las plantas o los animales,[3] según puede observarse en el siguiente gráfico elaborado por Gordon y Pohl:[4]

Veamos un ejemplo clásico de este tipo de cláusulas, basado en la la cláusula XX del GATT aplicable al comercio internacional.[5] Así, el BIT Perú-Canadá establece como excepción a la aplicación del tratado:[6]

“1- Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner that would constitute arbitrary or unjustifiable discrimination between investments or between investors, or a disguised restriction on international trade or investment, nothing in this Agreement shall be construed to prevent a Party from adopting or enforcing measures necessary:

(a) to protect human, animal or plant life or health;

(b) to ensure compliance with laws and regulations that are not inconsistent with the provisions of this Agreement; or

(c) for the conservation of living or non-living exhaustible natural resources.”

Ahora, un ejemplo distinto. El BIT Canadá-Costa Rica, art. III.1 contiene un fraseo algo más laxo:[7]

“Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.”

Nótese que el BIT Perú-Canadá contiene diversos candados para la aplicación de la excepción: las medidas no pueden ser “arbitrary or unjustifiable discrimination” ni “a disguised restriction on international trade or investment”, y deben ser “necessary”. Sin embargo, el BIT Canadá-Costa Rica pareciera otorgarle cierta discrecionalidad al Estado para tomar la medida “that it considers appropriate” para preservar el medioambiente.

Un inversionista canadiense en Perú tendría mejor pie para cuestionar la necesidad o arbitrariedad de la decisión del Estado, mientras que un inversionista costarricense en Canadá encontraría menor espacio para cuestionar la decisión tomada por el Estado. Cada tratado debe interpretarse de forma particular conforme a las reglas del Tratado de Viena de 1969.

Como señalan Beharry y Kuritzky, existen diversos argumentos para limitar la aplicación de las excepciones.[8] Por ejemplo, se podría asimilarlas a la defensa consuetudinaria de necesidad[9] tal como se interpretó la cláusula de excepción por seguridad en los famosos casos argentinos.[10] Incluso, Newcombe ha señalado que tales cláusulas de excepción no aportan nada a los tratados de inversión debido a que los tribunales arbitrales tienden a respetar cierto “margen de apreciación” para la ejecución de las políticas públicas del Estado y la indemnización por expropiación no se exceptúa.[11]

En cualquier caso, las cláusulas amplias y poco específicas dan pie a la inseguridad de que los inversionistas deban cargar con el costo de posibles arbitrariedades en el desarrollo del Derecho ambiental.

  1. Pueblos indígenas[12]

El respeto por los derechos de pueblos indígenas es también una reciente defensa de los Estados frente a demandas de inversionistas.[13] Mediante distintos argumentos, se ha buscado lograr que se convierta en casi una excepción a las obligaciones del Estado en materia de inversiones.

De acuerdo a tal posición, los tratados de inversiones deben interpretarse en coherencia con las normas de derechos humanos, como las referidas a los derechos de pueblos indígenas.[14] El argumento se basa en el artículo 31.3.c) del Tratado de Viena de 1969 que requiere interpretar los tratados de acuerdo a “toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.[15]

El ejemplo más claro es el caso South American Silver v. Bolivia, aún en trámite, en el cual se señaló que la actuación del Estado para atender el derecho de las comunidades legitimó la reversión de derechos mineros.[16] Nos concentraremos de forma abstracta en algunos argumentos legales relevantes y no entraremos a juicio sobre los hechos.

El argumento sustenta el cumplimiento del requisito de propósito público de la expropiación, así como el trato justo y equitativo bajo el tratado de inversión. Esta última obligación se ha interpretado como la obligación de respetar razonablemente las expectativas legítimas de los inversionistas.[17] Entonces, se ha señalado que no es una expectativa legítima que el Estado deje de proteger el derecho de los pueblos indígenas para proteger al inversionista.[18] Cabe destacar, no obstante, que Bolivia no objetó la obligación de pagar una indemnización por la expropiación, incluso realizada para proteger los derechos de los pueblos originarios.

Otro argumento importante es que la negligencia del inversionista causó que el Estado tenga que afectar la inversión para hacer respetar los derechos de las comunidades.[19]

¿Cómo contestaron los inversionistas? En simple, que el Derecho aplicable es el tratado, que no existía una costumbre para la protección de los pueblos indígenas y que no cabía interpretación armónica del tratado.

Primero, argumentaron que el Derecho que el tribunal arbitral debía aplicar es el tratado, no las normas de derechos humanos.[20] Sin embargo, debemos señalar que no es discutible que el tribunal puede interpretar el  tratado y subsumir las conductas de las partes en sus disposiciones; y, de acuerdo al artículo 31.3.c) del Tratado de Viena, se puede recurrir a fuentes externas, como normas de derechos humanos, para tal interpretación. Ergo, un tribunal arbitral sí tiene jurisdicción para interpretar un tratado de inversiones a la luz de las normas de derechos humanos.

Las tablas se encuentran más equilibradas en cuanto a la interpretación del tratado de inversiones en base al derecho de pueblos indígenas, en particular respecto a la expropiación y al trato justo y equitativo. El artículo 31.3.c es uno solo de los diversos elementos a tener en cuenta para interpretar un tratado. La ausencia de disposiciones y excepciones expresas en el tratado de inversiones pueden dar luz de que no fue la intención de las partes incorporar tal excepción.[21] La disputa dependerá de si el tribunal prefiere un derecho internacional “fragmentado”,[22] respetando la intención original de los Estados, o un derecho internacional coherente y sistemático, sacrificando, posiblemente, tal intención.

Finalmente, “[b]ajo el derecho internacional actual, la responsabilidad de cumplir con el consentimiento es aplicable a los estados y no a las empresas privadas”.[23] El obligado a garantizar los derechos de pueblos indígenas es el Estado. No los inversionistas. Por tanto, no resulta coherente trasladar el costo del mal manejo del Estado en su cumplimiento a las empresas. Ello, por supuesto, salvo que en la legislación de implementación interna se le atribuya alguna obligación al privado o que el privado impida materialmente el cumplimiento del Estado.

En cualquier caso, lo señalado por Newcombe resulta también aplicable a este asunto.[24] ¿Qué tan relevante resulta el argumento sobre pueblos originarios? La obligación de indemnizar no se ha cuestionado incluso cuando la expropiación fue llevada a cabo para proteger a los pueblos originarios y los tribunales siempre le otorgan cierto margen de discrecionalidad a los estados en la implementación de sus políticas públicas.

Como se puede observar, recién inicia un debate muy rico. Sin embargo, los tribunales y los equipos negociadores de tratados de inversiones deben cuidar que los Estados ineptos no se conviertan en los grandes ganadores de las preocupaciones por los derechos humanos del siglo XXI. Para proteger al medioambiente y los pueblos originarios no hace falta anular la seguridad jurídica ni actuar con arbitrariedad.

[1] https://es.wikipedia.org/wiki/Anexo:Pel%C3%ADculas_con_las_mayores_recaudaciones

[2] Ver Doig Gonzales Otoya, Bruno. Ante corrupción en una licitación, ¿qué armas tiene el inversionista inocente?. En: Enfoque Derecho, 22 de febrero de 2017. Disponible en web: (http://enfoquederecho.com/procesal/ante-corrupcion-en-una-licitacion-que-armas-tiene-el-inversionista-inocente/); Dolzer, Rudolf y Christoph Schreuer. Principles of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2012.

[3] Gordon, K. and J. Pohl. Environmental Concerns in International Investment Agreements: A Survey. OECD Working Papers on International Investment, 2011/01. OECD Publishing, 2011. Disponible en web: (http://dx.doi.org/10.1787/5kg9mq7scrjh-en). Beharry, Christina L., y Melinda E. Kuritzky. Going Green: Managing the Environment Trough International Investment Arbitration. En: “American University International Law Review”. Vol. 30. No. 3, 2015; pp. 383-429.

[4] Gordon, K. and J. Pohl. Environmental Concerns in International Investment Agreements: A Survey. OECD Working Papers on International Investment, 2011/01. OECD Publishing, 2011; p. 12. Disponible en web: (http://dx.doi.org/10.1787/5kg9mq7scrjh-en).

[5] General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), 1994, art. XX. Ver United States — Import prohibition of certain shrimp and shrimp products, Caso No. DS58, Report of the Appellate Body, 2001. Disponible en web: (https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/58abrw_e.pdf); European Communities — Measures affecting asbestos and products containing asbestos. Caso No. DS135, Report of the Appellate Body, 2001. Disponible en web: (https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/135abr_e.pdf).

[6] Agreement between the Government of Canada and the Government of the Republic of Peru for the promotion and protection of investment, 2006. Disponible en web: (http://www.sice.oas.org/Investment/BITSbyCountry/BITs/CAN_Peru_e.asp).

[7] Agreement between the Government of the Republic of Costa Rica and the Government of Canada for the Promotion and Protection of Investments, 1998. Disponible en web: (http://www.sice.oas.org/Investment/BITSbyCountry/BITs/CAN_CostaRica_e.asp).

[8] Beharry, Christina L., y Melinda E. Kuritzky. Going Green: Managing the Environment Trough International Investment Arbitration. En: “American University International Law Review”. Vol. 30. No. 3, 2015; pp. 398.

[9] International Law Commission. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, art. 25.

[10] Beharry, Christina L., y Melinda E. Kuritzky. Going Green: Managing the Environment Trough International Investment Arbitration. En: “American University International Law Review”. Vol. 30. No. 3, 2015; Newcombe, Andrew. General Exceptions in International Investment Agreements. Draft Discussion Paper Prepared for BIICL Eighth Annual WTO Conference 13th and 14th May 2008, London. Sempra Energy International v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, laudo, 2008; Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3 (also known as: Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic), laudo, 2007; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, laudo, 2007.

[11] Newcombe, Andrew. General Exceptions in International Investment Agreements. Draft Discussion Paper Prepared for BIICL Eighth Annual WTO Conference 13th and 14th May 2008, London.

[12] Esta sección no habría sido posible sin la acuciosa investigación de Álvaro Cuba Horna, practicante de Bullard Falla Ezcura + y estudiante en la Facultad de Derecho de la PUCP.

[13] Ver South American Silver Limited v. Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-15. Disponible en web: (https://www.italaw.com/cases/2121). Bear Creek Mining Corporation v. Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/14/2. Disponible en web: (https://www.italaw.com/cases/2848).

[14] Dechert LLP y Bolivia. Respondent Counter-Memorial. South American Silver Limited v. Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-15, 2015; pp. 66 y ss. Disponible en web: (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4263.pdf).

[15] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, art. 31.3.c.

[16] Ver South American Silver Limited v. Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-15. Disponible en web: (https://www.italaw.com/cases/2121).

[17] Doig Gonzales Otoya, Bruno. Ante corrupción en una licitación, ¿qué armas tiene el inversionista inocente?. En: Enfoque Derecho, 22 de febrero de 2017. Disponible en web: (http://enfoquederecho.com/procesal/ante-corrupcion-en-una-licitacion-que-armas-tiene-el-inversionista-inocente/).

[18] Dechert LLP y Bolivia. Respondent Counter-Memorial. South American Silver Limited v. Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-15, 2015; pp. 135 y ss. Disponible en web: (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4263.pdf).

[19] Dechert LLP y Bolivia. Escrito post audiencia. South American Silver Limited v. Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-15, 2015; pp. 7 y ss. Disponible en web: (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8051.pdf).

[20] King & Spalding LLP. Claimant Reply to Respondent Counter-Memorial on the Merits and Objections to Jurisdiction and Admissibility. South American Silver Limited v. Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-15, 2015; pp. 116 y ss. Disponible en web: (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7043.pdf). Bernhard von Pezold y Otros c. República de Zimbabue y Border Timbers Limited, Border Timbers International (Private) Limited, y Hangani Development Co. (Private) Limited c. República de Zimbabue, Caso CIADI Nº ARB/10/15, Orden Procesal Nº 2, 26 de junio de 2012.

[21] King & Spalding LLP. Claimant Reply to Respondent Counter-Memorial on the Merits and Objections to Jurisdiction and Admissibility. South American Silver Limited v. Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-15, 2015; pár. 244. Disponible en web: (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7043.pdf).

[22] Ver Koskenniemi, Martii. Fragmentation of international law: Difficulties arising from the diversification and expansion of international law. Report of the study Group of the International Law Commission, 13 de abril de 2006.

[23] Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Directrices sobre los asuntos de los pueblos indígenas. ONU, 2008; p. 24. Disponible en web: (http://www2.ohchr.org/english/issues/indigenous/docs/UNDG-Directrices_pueblos_indigenas.pdf).

[24] Newcombe, Andrew. General Exceptions in International Investment Agreements. Draft Discussion Paper Prepared for BIICL Eighth Annual WTO Conference 13th and 14th May 2008, London.

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Blog colectivo de Bruno Doig, abogado por la PUCP y asociado del estudio Bullard Falla Ezcurra+, y Gino Rivas, abogado por la PUCP y adjunto de docencia en la misma casa de estudios. En este espacio se busca presentar, de manera sencilla, concisa y clara, temas y aspectos relativos al arbitraje mediante el análisis de normativa, jurisprudencia y sucesos de actualidad relacionados con esta rama del Derecho. Arbitrants hace referencia a las partes del arbitraje, en inglés. El objetivo de este blog es que todos contemos con los conocimientos suficientes para ser partes de este novedoso mecanismo de solución de conflictos.

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