Por César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional y profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP

El debate público entorno al posible indulto al ex Presidente Alberto Fujimori tiene dos vertientes de análisis: una política y otra jurídica. Por la primera, la política, se señala que el Presidente de la República goza de la atribución de ejercer el derecho de gracia para otorgar indultos y conmutar penas (art. 139-13, Constitución Política). En virtud de ello, un sector de la opinión pública señala que esta es una competencia del Presidente, sujeta exclusivamente a su voluntad política, que serviría a la pacificación de la tensa relación entre el gobierno y la oposición política fujimorista, que con su mayoría parlamentaria viene socavando la estabilidad del Gobierno, a través de las interpelaciones, censuras y rechazo de la confianza al Gabinete Ministerial.

En esa perspectiva, los medios señalan que el Presidente al considerar que el derecho de gracia es una potestad de su libre configuración, habría establecido que la salud médica constituiría la razón determinante para la concesión de la gracia, sin consideraciones de otra naturaleza que la humanitaria. Con ello, el Presidente estaría asumiendo que la gracia humanitaria es una cuestión política por excelencia, antes que un asunto jurídico, y por tanto no sería una materia justiciable.

Ello seria así, si como decía Thomas Hobbes: “La autoridad, no la verdad, hace la leyes” (Auctoritas: non veritas facit legem); sin embargo, desde que la defensa de la persona humana y el respeto de  su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (art. 1, CP), no es la voluntad de la autoridad la fuente de soberanía, sino la voluntad popular, pero enmarcada en la Constitución. Por cuanto, el poder del Estado emana del pueblo; pero, sus autoridades legitimas le ejercen con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (art. 45, CP).

Por ello, no basta la sola voluntad del Presidente ni aún la voluntad mayoritaria del pueblo, si estas no se encuentran enmarcadas en lo establecido en el bloque de constitucionalidad, que no solo abarca la Constitución y las leyes, sino también los tratados internacionales de los que el Perú es parte (art. 55, CP), así como, las sentencias de los tribunales internacionales a los cuales soberanamente se ha adherido el Perú, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cuarta Disposición Final, CP). De modo que, la competencia del Presidente para otorgar la gracia presidencial del indulto no es una isla exenta del control constitucional y/o convencional.

Por la segunda vertiente, la jurídica, se ha recordado que la gracia presidencial está reglada para ciertos supuestos extraordinarios que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha establecido. En virtud del ello, la condición sine qua non para solicitar la gracia presidencial a favor de un interno penal es su grave estado de salud; estado que no se demostró según los informes médicos oficiales en los dos pedidos de gracia presidencial anteriores. Por ello, si las condiciones del interno no han cambiado sustantivamente y por ende no ameritara el perdón de la pena, pero, por cálculos políticos, se le brindara la gracia presidencial, esta podría  ser sometida al control judicial constitucional.

El control constitucional en sede judicial puede tener tres grados de intensidad:

Escrutinio débil, cuando la medida de otorgar la gracia presidencial se presume válida per se al asumir que el interno se encuentra en un grave estado de salud; en cuyo caso el juez deberá evaluar la carga probatoria de quienes aleguen que eso no es así, dado el permanente cuidado y tratamiento médico al que esta sometido el interno, debido al estado de salud propio de su edad. Así, el principio de interdicción de la arbitrariedad de la decisión de la liberación tiene un mayor peso constitucional que el del derecho de gracia presidencial.

Escrutinio intermedio, cuando la medida de la gracia presidencial se basa en la necesidad de evitar el grave deterioro de la salud del interno, que pudiera estar acreditado por los informes médicos oficiales dada las condiciones de su carcelería. No obstante, el juez deberá valorar el argumento de los representantes de las víctimas, alegando que  la gracia sería sostenible si estuviera en un penal común, hacinado, con altos índices de enfermedades infecto-contagiosas, sin condiciones de atención médica inmediata interna ni externa. De modo que, el principio constitucional según el cual al Presidente le corresponde cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales (art. 139-9, CP) goza de una posición preferente a la potestad de otorgar un gracia presidencial que no se configura como de necesidad humanitaria.

Escrutinio estricto, cuando la medida de la gracia presidencial se justificara en la valoración que el Presidente realice del informe médico que él habría solicitado a una junta médica, distinta a la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en virtud del cual decide ejercer el derecho de gracia humanitaria; en este caso, dada la laxitud del Presidente para otorgar el indulto humanitario, el juez constitucional deberá establecer un alto estándar de control dada la discrecionalidad con la que estaría actuando el Presidente.

Por tanto, a mayor potestad discrecional de la autoridad, mayor control judicial de la medida para evitar la impunidad; de lo contrario, se dejaría de lado el deber de protección del Estado a las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos para favorecer a uno de sus mayores responsables, que tiene no solo una sentencia condenatoria nacional. Cabe resaltar además que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha condenado al Estado peruano por las mismas matanzas de Barrios Altos y La Cantuta, disponiendo que los responsables sean investigados, procesados y condenados por los delitos cometidos de lesa humanidad y para los cuales en consecuencia, no existe liberación anticipada prima facie.

El Derecho Constitucional no es ajeno al perdón humanitario cuando este corresponde no solo médicamente, sino cuando el reo se ha reeducado y rehabilitado para poder reinsertarse a la sociedad (art. 139-22, CP). Pero, la negativa de Alberto Fujimori de asumir sus culpas y responsabilidades, y, en consecuencia su falta de arrepentimiento público frente a sus víctimas y la sociedad, sólo contribuyen a que la tensión política por la eventual gracia presidencial termine judicializando la misma; esto es que la politización del derecho de gracia, lleve a la judicialización de la política, donde la justicia constitucional tenga poco que ganar y la política presidencial, todo que perder.

México, 27 de setiembre de 2017.

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