Luis Fernando Roca, asociado de Regulación en Servicios Públicos del estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados

Las telecomunicaciones, hoy, forman parte de nuestra vida. El desarrollo constante de nuevas tecnologías (4G LTE, 5G) y la masificación de la telefonía móvil nos permite estar conectados de forma permanente y a un costo cada vez menor. A pesar de ello, poco se habla acerca del recurso natural que permite transmitir la voz, datos y videos que compartimos: el espectro radioeléctrico, el cual no es más que la porción de la atmósfera sobre la que viajan las ondas de energía que llevan nuestras comunicaciones. Nuestra Ley General de Telecomunicaciones[1] señala que el espectro radioeléctrico es patrimonio de la nación y, encarga su administración y control al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (“MTC”).

Es importante notar que el espectro radioeléctrico es un recurso limitado. Por eso, el MTC debe asegurar que sea utilizado de forma efectiva y eficiente por quien más lo valore. Así, el pasado 31 de octubre, se publicó el Decreto Supremo N° 016-2018-MTC, que aprueba el Reglamento Específico para el Reordenamiento de una Banda de Frecuencias (el “Reglamento”). La norma faculta al MTC a reorganizar y/o acomodar una determinada banda de frecuencias sobre la cual ya existan derechos asignados. Esta técnica, conocida en otros países como refarming, tendría por objeto permitir que ciertas frecuencias estén disponibles para nuevos usos, redes y servicios que permitan un aprovechamiento más eficiente del espectro (como las tecnologías 4G o 5G para nuestros celulares).

El procedimiento de reordenamiento reconoce a los operadores afectados el derecho a presentar comentarios o sugerencias a la propuesta de reordenamiento que elabore el MTC. También podrán sostener reuniones de trabajo con las autoridades, y participar en audiencias públicas en ese sentido. Una vez aprobado por el MTC, el reordenamiento es obligatorio para todas las operadoras con derecho de uso sobre espectro radioeléctrico, siempre que este no haya sido adjudicado mediante concurso público. Sobre esto último, cabe añadir que la primera versión del reglamento (publicado mediante Resolución Ministerial N° 634-2018-MTC/01.03) establecía que el reordenamiento era obligatorio para todos los titulares de espectro, sin excepción ni posibilidad de rechazo, disposición que el Reglamento ha cambiado para bien.

Ahora, debemos reconocer que el objetivo del Reglamento es loable: se buscaría liberar frecuencias para que ingresen nuevos competidores al mercado, además de facilitar el uso de tecnologías más eficientes. Esto era, hasta cierto punto, necesario, pues el MTC nunca tuvo una política clara respecto a la promoción de la eficiencia y la aplicación de nuevas tecnologías. Sin embargo, existen ciertas disposiciones en la norma que, en mi opinión, pueden resultar lesivas de derechos.

En primer lugar, el artículo 8.4° del Reglamento señala que el reordenamiento “no implica ningún tipo de compensación económica a las operadoras”. Es decir, las empresas que se vean afectadas por el reordenamiento no obtendrán ningún tipo de resarcimiento económico. Ello a pesar que la pérdida de espectro puede afectar seriamente la calidad del servicio, los planes de expansión y los ingresos de los operadores, quienes, además, tienen derecho a utilizarlo en virtud de lo dispuesto en sus contratos de concesión respectivos y pagan un canon anual por su uso. Es innegable, pues, que la pérdida de espectro constituye un incumplimiento estatal de los contratos de concesión suscritos por el MTC y los concesionarios.

La afectación de un derecho adquirido sin resarcimiento constituye un serio atropello al derecho de propiedad de los operadores. Resulta, pues, cuestionable que el Reglamento no contemple la posibilidad de resarcir a los afectados, considerando que otros ordenamientos sí lo han hecho. Por ejemplo, en España, el Real Decreto 458/2011 permite modificar los derechos de uso sobre el espectro manteniendo el equilibrio económico financiero de los títulos ya otorgados. Así, al disponer el reordenamiento de la banda de frecuencias de 900 MHz, dicha norma decidió compensar a los operadores afectados por el reordenamiento de frecuencias mediante la extensión de sus plazos de concesión respectivos[2]. Cabe añadir que el Reglamento no se pronuncia sobre las potenciales afectaciones a los usuarios que podrían ocurrir producto del reordenamiento.

Un segundo punto importante es el plazo que se otorga a los operadores para que se adecúen a lo dispuesto la resolución de reordenamiento; el artículo 13.2° del Reglamento señala que este no puede ser menor a seis (6) ni mayor a doce (12) meses. Considero que poner un tope de doce meses al plazo de adecuación de los operadores no es razonable, teniendo en cuenta el esfuerzo de adecuación que deberán realizar los operadores para cumplir con la orden de reordenamiento. La misma Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) señala, en su recomendación sobre refarming[3], que las decisiones de reordenamiento deben ser tomadas con la mayor anticipación posible, para que haya oportunidad de adecuarse a las tecnologías requeridas; el plazo de un año podría quedar chico.

Finalmente, debemos notar que, con la emisión del Reglamento, se ha optado por la opción más lesiva para reconfigurar una banda de frecuencias. No se ha tomado en cuenta que existen otras opciones a través de las cuales se puede lograr un uso más eficiente del espectro radioeléctrico, por ejemplo: (i) la aplicación de un canon diferenciado según la tecnología aplicada; (ii) la exoneración o reducción de tasas administrativas por renuncia anticipada a los derechos sobre una banda; o, (iii) incentivar la redistribución de espectro entre privados, entre otros. Este tipo de medidas puede llevar a un reordenamiento “voluntario” y menos lesivo.

Como es posible notar, la reciente regulación sobre refarming tiene todo el potencial para afectar los derechos de operadores –y usuarios- durante el procedimiento de reordenamiento de bandas de frecuencia. Queda esperar que las autoridades logren tomar las medidas adecuadas para que ello no suceda.

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[1]     Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 13-93-TCC.

[2]     Numeral 4 del artículo 4° del Real Decreto N° 458/2011.

[3]     Consultada en: https://www.itu.int/dms_pubrec/itu-r/rec/sm/R-REC-SM.1603-1-201209-S!!PDF-E.pdf.

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