Joel Santillán, estudiante de Derecho de la Universidad de Lima y Eric Casado, estudiante de Psicología de la Pontificia Universidad Católica del Perú

“El hombre es un animal racional”

Seneca

Durante muchos años, las escuelas de Derecho han dejado de lado que los decision makers (por decision makers haremos referencia a los jueces y a los árbitros) tienen determinadas funciones que no están exentas a caer en sesgos cognitivos. No obstante, la investigación en psicología y economía conductual de varias décadas nos podría dar una nueva perspectiva. En ese sentido, creemos que es fundamental que, para llevar un caso, los abogados y estudiantes entiendan cómo funciona el cerebro de los decision makers.

Para empezar, es importante introducirnos un poco en el arbitraje. Actualmente, las grandes empresas consideran, como primera opción, el mecanismo de resolución de conflictos por medio de los árbitros. Sin embargo, muchos señalan que el arbitraje no es algo nuevo, sino, es el medio de solución de disputas más antiguo en la historia y que hoy se mantiene como una alternativa frente a la justicia estatal.

Muchos juristas opinan que el arbitraje en el Perú es un caso anormal en América Latina, siendo totalmente distinto a otros países del mismo continente, puesto que en el Perú ha crecido de manera rápida y desenfrenada. Asimismo, su función se ha vuelto relevante en las actividades económicas y comerciales. (Hundskopf, 2017). Las principales características que hacen al arbitraje el preferido por las partes son, según lo mencionan José María de la Jara y Julio Olórtegui (2017), “permitir a las partes elegir sus propios juzgadores, flexibilidad y celeridad, emitir una decisión vinculante que no admite cuestionamiento de fondo.” (p.121).

Platón, tan adelantado a su época, reconocía que: “el tribunal más autorizado es aquel que para cada caso hayan nombrado los litigantes”. Logrando como objetivo recibir y cosechar la misma justicia que ellos están eligiendo, acatando la decisión con la emisión del laudo que es de carácter obligatorio.

La contraparte del arbitraje, el sistema de justicia ordinaria, representada por el poder judicial, suele llegar a ser tedioso, lento, y poco flexible. Por ello, las grandes empresas prefieren establecer en sus contratos una cláusula arbitral. Además, se tiene una muy mala imagen de la parcialidad que pueden tener algunos jueces, como, por ejemplo, el caso de los audios del Juez Hinostroza.

Sin importar el mecanismo de resolución de conflictos que uno prefiera, sea el Poder Judicial o el Arbitraje, algo relevante que no tenemos que olvidar es que ambos deciden sobre una determinada controversia, lo que los hace decision makers. Tanto los jueces y árbitros tienen la tarea de poner fin a una disputa, sea por sentencia o laudo. Y para ello, existe un proceso en el que las partes dan sus distintas posiciones y los decision makers, usando la razón, toman una decisión.

Sin embargo, nuestra postura es que los decision makers no son simples máquinas que razonan como lo enseñan normalmente en las escuelas de Derecho. Para ello, Alfredo Bullard (2018) señala lo siguiente:

Los árbitros son personas, no son robots ni computadoras, son seres humanos y, como tales, razonan. Pero no se limitan a razonar, sino que también sienten, se emocionan, tienen instintos e intuiciones, pasan hambre y dolor, se aburren, aman y odian. Cada uno de estos aspectos influye en cómo deciden. Finalmente, los árbitros son también animales. (p.25)

Entonces, la decisión, sea a través de laudo o sentencia, que va a tomar un decision maker no se limita a hacer un análisis legal de los hechos y las pruebas del caso. Tanto los árbitros y los jueces son personas. Y pueden caer en sesgos. En ese sentido, este artículo intenta no expandirse sobre todos los aspectos que pueden influenciar a un decision maker, sino abordar, en esta primera presentación, temas que a nuestro parecer son fundamentales e introductorios para un tema tan complejo que puede ser esencial para entender cómo actúan los decision makers: (i) en qué consisten los sesgos, (ii) el sesgo confirmación, (iii) y el sesgo de retrospectiva.

I. En qué consisten los sesgos:

Para poder entender qué es un sesgo y cómo funcionan, encontramos indispensable recurrir a la explicación que utiliza Daniel Kahneman para describir parte del funcionamiento de nuestro cerebro ante diferentes estímulos y cómo, de acuerdo a este funcionamiento, ejecutamos diferentes acciones. Nos referimos al Sistema 1 que “opera de manera rápida y automática, con poco o ningún esfuerzo y sin sensación de control voluntario”, y al Sistema 2 que “centra la atención en las actividades mentales esforzadas que lo demandan, incluidos los cálculos complejos” (Kahneman, 2011, p.35).

Estos dos sistemas se encuentran continuamente activos cuando estamos despiertos. El Sistema 1 se mantiene constantemente en acción, mientras que el Sistema 2 se halla “normalmente en un confortable esfuerzo en el que sólo una fracción de su capacidad será ocupada” (Kahneman, 2011, p.39). Es importante señalar la observación que Kahneman hace sobre esta aparente diferenciación, y es que “los Sistemas 1 y 2 no son sistemas en el sentido corriente de entidades con aspectos o partes que interaccionan” (Kahneman, 2011, p.46). Hablar de un Sistema 1 que actúa con poco esfuerzo, y un Sistema 2 que es llamado a la acción cuando éste poco esfuerzo no es suficiente, es una forma de entender mejor cómo es que funciona nuestro cerebro en cuanto a la distribución de recursos atencionales y a la resolución de los problemas que enfrentamos en el día a día, pero no significa que nuestro cerebro realmente este dividido en esos 2 Sistemas.

Ahora, ¿cómo es que hablar de un Sistema 1 y un Sistema 2 se relaciona con los sesgos? Resulta que teniendo un Sistema 1 que actúa de forma involuntaria y realizando poco esfuerzo en la deliberación, los errores del pensamiento se presentan fácilmente y muchas veces sin que nos demos cuenta. Por error de pensamiento o sesgo, entenderemos “aquellos casos en que la cognición humana produce confiada, representaciones que están sistemáticamente distorsionadas a comparación de algún aspecto de la realidad objetiva” (Haselton, Nettle y Murray, 2016, p.968). Otra definición es brindada por Robbennolt y Sternlight (2012), señalando a los sesgos como “maneras en que las personas simplifican o toman atajos en realizar juzgamientos” (p.67).

Estos errores, o sesgos no siempre pueden evitarse ya que el Sistema 2 puede no tener idea de que está frente a un error por encontrarse en ese estado de confortable esfuerzo. Uno podría pensar que una forma de protegerse ante ello es constantemente dudar de los juicios que hacemos ante determinado problema, pero mantenernos en ese estado sería cognitivamente costoso. O ¿intentaría usted preguntarse por qué tomó cada decisión que realizó durante su día?

Teniendo esto en cuenta, regresemos con nuestra consideración sobre los decision makers de este artículo: los árbitros y jueces. Ellos, como seres humanos, poseen un Sistema 1 y un Sistema 2 que se encuentran constantemente en actividad o en un estado de “confortable esfuerzo” y con los cuales procesan información y toman decisiones que abarcan las resoluciones de controversias. Entonces ¿A qué errores de pensamiento o sesgos pueden estar constantemente expuestos nuestros decision makers?

A. El sesgo de confirmación:

Este es quizás uno de los sesgos que ha recibido la mayor cantidad atención a lo largo del estudio de lo mismos tanto por las diversas disciplinas en las que puede tener implicaciones como por el hecho de que sea un fenómeno del razonamiento que ha venido siendo analizado desde antes del esbozo de la noción del sesgo.

Para poder entender mejor qué es el sesgo de confirmación y cómo funciona, nos basaremos en la explicación dada por Raymond Nickerson (1998). Él nos dice que el sesgo de confirmación se puede entender a partir de la diferencia que existe entre evaluar diferentes piezas de evidencias para llegar a una conclusión que tome en cuenta toda la información posible (sea esta contradictoria entre sí), y entre buscar evidencia que confirme cierta posición que nosotros tenemos, mientras ignoramos información que vaya en contra de esta creencia (Nickerson, 1998). Seguramente un abogado penal estará muy familiarizado con la segunda tarea, ya que su trabajo consiste en reunir información que demuestre la culpabilidad o inocencia de una persona, ignorando o reinterpretando información que vaya en contra de su meta.

No obstante, Nickerson (1998) brinda otra diferencia más sutil que existe en esta segunda tarea: “Hay una diferencia menos obvia, quizás, pero igual de importante entre armar un caso consciente y deliberadamente, y armar este caso sin realmente ser consciente que se está haciendo ello” (p.175). Es en este accionar sin ser consciente de ello donde el sesgo de confirmación logra explicar este fenómeno. Es así que el sesgo de confirmación “connota un proceso menos explícito, menos consciente de armado de caso a favor de una parte” (Ibídem). Teniendo esta definición en mente, ¿Cómo es que el sesgo de confirmación se relaciona con los Sistemas propuestos por Kahneman?

Al ser un proceso no consciente y que no es explícito el sesgo de confirmación es un proceso llevado a cabo por el Sistema 1. Kahneman (2011) pone como ejemplo las asociaciones que se pueden generar cuando uno se hace una pregunta como “¿Es Sam simpático?” a diferencia de hacer la pregunta “¿Es Sam antipático?”. Con la primera pregunta, que tiene inherente la palabra “simpático”, nuestro Sistema 1 buscará en la memoria conductas que puedan confirmar que Sam es simpático, y si las encuentra, rápidamente saltará a la conclusión de decir: “Sí, Sam es simpático”. Lo mismo pasará si se piensa en la segunda pregunta, siendo probable que se llegue a la conclusión de decir “Sí, Sam es antipático”. Nuestra mente no se inclinará a confrontar esta conclusión con otros episodios pasados porque esto es una labor del Sistema 2 que, como tal, requiere el uso deliberado de energía mental.

Teniendo esto en cuenta, podemos ver lo importante que resulta para los árbitros y jueces considerar que en alguno de sus casos pueden estar incurriendo en un “proceso menos explícito, menos consciente de armado de caso a favor de una parte” (Nickerson, 1998), lo que puede llevarlos a inmediatamente saltar a conclusiones ante evidencia que den soporte a esta posición que “inconscientemente” se están formando.

Algo que puede ayudar en la tarea de “de-sesgar” a quienes tomen decisiones legales es entender que, como sostiene Kahneman (2011), nuestra mente es una “máquina asociativa” que automáticamente buscará crear una versión de “aquello que realmente sucedió”, y esta versión será la que se constituirá como un modelo que interpretará nueva evidencia de acuerdo a esta creencia, sin que nos demos cuenta. Y para lograr esta tarea, resulta de bastante ayuda volver consciente esa posición que se ha estado formando mediante la pregunta: ¿Qué estoy pensando al respecto? ¿Y por qué? Realizar estas preguntas invocarán al Sistema 2 que colaborará en un procesamiento más riguroso de la evidencia.

B. El sesgo de retrospectiva:

Como hemos podido ver, los sesgos son atajos, que en su mayoría no logran que los decision maker usen su racionalidad en proporciones necesarias. La construcción subjetiva de la realidad, que tiende a estar basada en estos sesgos, aleja al decision maker de la realidad normativa. En ese sentido, concordamos con Drago y Rojas (2011) cuando dicen que:

Los sesgos, en realidad, no son otra cosa que prejuicios, tendencias, limitaciones o predisposiciones (causados por errores de percepción, experiencia, emociones, etcétera) que afectan la visión integral del hombre acerca de la realidad, y que lo llevan a tomar decisiones que no concuerdan con el análisis <<racional>> de la teoría clásica. (p.59)

Otro de estos sesgos que distorsionan la visión integral sobre la realidad es el sesgo de retrospectiva que consiste en que puede parecernos conocer el desenlace de un determinado suceso con anterioridad, después de conocer su resultado. Es decir que, el ser humano exagera la predictibilidad de un suceso cuando ya conoce su desenlace. (Guthrie, Wistrich y Rachlinski, 2001)

Cuando una persona conoce el desenlace de un determinado evento (e.g. se cayó un puente), y los motivos por los que sucedió, puede creer que hubiera podido evitarlo. Cuando en realidad, es un espejismo creado por el cerebro que nos vuelve expertos al creer que podríamos haber predecido el suceso con anterioridad.

En otras palabras, nuestro cerebro nos puede transportar al pasado, pero ese viaje no nos hace olvidar lo que conocemos del futuro. (De la Jara, Rivas y Juscamaita, 2018)

Este sesgo nos lleva a exagerar la predictibilidad de un suceso sobre el que ya se conoce un resultado. Por ello, solemos escuchar a muchos amigos decir las frases “era obvio”, “yo lo sabía hace tiempo”, “se notaba”, etc., ante situaciones como la resolución de algún partido de fútbol, procesos electorales, o la resolución de un arbitrio, en caso tenga amistades en ese rubro. Todo eso, intenta dar a entender que la persona ya tenía previsto el hecho futuro.

Sobre este tema en especial, De la Jara, Rivas y Juscamaita (2018) analizaron su vinculación con los jueces y árbitros, y encontraron que:

La verificación de este sesgo psicológico tiene consecuencias considerables en la labor de decisión de un juez o árbitro. De entrada, por regla general el juzgador se avoca a determinar hechos y aplicar derecho respecto de un caso ya finalizado; es decir, lo usual es que el juez resuelva en una posición final, distinta a la situación en la que se encontraron los involucrados al momento de actuar. Así, la visión retrospectiva puede considerarse una nota característica al momento de juzgar una controversia.

En ese sentido, es de total relevancia tomar en cuenta estos hechos, pues, los jueces y árbitros no son posicionados en situaciones ex-ante de los hechos, sino en una situación ex-post. Ya conocen cómo es que se desenvolvieron los hechos que generaron una disputa. Por ello, a los decision makers se les puede hacer difícil ver el pasado sin dejar de lado el presente.

El sesgo de confirmación y el sesgo de retrospectiva no son los únicos que pueden tener una participación en la labor de un decision maker. En una siguiente entrega profundizaremos más en las razones por las cuáles el arbitraje se ha difundido como un medio de resolución de conflictos en el Perú y conoceremos de otros sesgos y heurísticos que pueden afectar significativamente la labor de los decision makers en sus deliberaciones.

Referencias:

Bullard, A. (2018). El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre la psicología, neurociencia y arbitraje. En Análisis psicológico del Derecho. Lima: Editorial Jurídica Themis.

De La Jara, J.M. & Olortegui, J. (2017). No pain, no gain: nueve propuestas para mejorar el futuro del Arbitraje Internacional. Panorama Actual del Arbitraje 2017, 49, 121. Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

De la Jara, J., Rivas, G. y Juscamaita, A. (2018) Hand vs. Brain: El sesgo de retrospectiva en la implementación de la fórmula Hand. En Análisis Psicológico del Derecho. Lima: Editorial Jurídica Themis.

Drago, M. y Rojas, C. (2011). Derecho y economía conductual en políticas públicas de prevención de desastres: El caso del terremoto de Pisco. (Tesis de pregrado). Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.

Guthrie, C., Rachlinski, J. y Wistrich, A., (2001). Inside the Judicial Mind. New York: Cornell Law Faculty Publications. 814.

Haselton, M., Nettle, D. y Murray, D. (2016). The Evolution of Cognitive Bias. En D. Buss (Ed.) Handbook of Evolutionary Psychology (pp. 968- 987) Nueva Jersey, E.E.U.U: John Wiley & Sons

Hundskopf, O. (2017). La Naturaleza del Arbitraje y sus Precedentes Normativos en el Perú. Athina Edición N° 13 Manual de Arbitraje: análisis, comentarios y reflexiones al Decreto Legislativo N° 1071″, 18.
Kahneman, D. (2011) Thinking Fast and Slow. New York: Penguin Books.

Nickerson, R. (1998) Confirmation Bias: A Ubiquitous Phenomenon in Many Guises. Review of General Psychology, 2 (2), pp. 175-220.

Robbennolt, J. y Sternlight, J. (2012). Psychology for Lawyers. Chicago: American Bar Association, 67.

Fuente de la imagen: Medium

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