El jueves 12 de setiembre, la negociación entre los dirigentes de la Federación Nacional de Trabajadores Mineros con representantes de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, y la ministra de Trabajo no pudo concretarse, debido a que los representantes de las empresas mineras no asistieron a la reunión. Ello generó la violencia de decenas de trabajadores mineros en las afueras de las instalaciones del Ministerio de Trabajo. Ante esto, la PNP tuvo que usar bombas lacrimógenas para dispersar a la multitud, y se interpuso una denuncia penal en contra de 17 manifestantes que irrumpieron en la sede del Ministerio.

Por otro lado, desde la semana pasada, los estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos iniciaron una protesta en contra de la culminación del bypass que pasará por la ciudad universitaria. Dichos incidentes comenzaron luego de que se supiera que el actual rector de la universidad, Orestes Cachay, se mostró dispuesto a ceder 9500 metros cuadrados a la Municipalidad Metropolitana de Lima para las ampliaciones de las avenidas Germán Amézaga y Venezuela. 

Hemos mencionado estos dos hechos, porque en diversas ocasiones, protestas como las descritas anteriormente no solo se han visto deslegitimadas, sino también reprimidas, debido a su criminalización con la dación de diversas normas y mecanismos de represión. Cuando hablamos de criminalización de las protestas, nos estamos refiriendo, entre otros mecanismos, al uso de las leyes para detener y condenar a los activistas sociales. Entre todas las normas que se han promulgado para criminalizar las protestas, una de las que más ha tenido repercusión es la Ley 27686, la cual modificó el artículo 315 del Código Penal, sobre el delito de disturbios; y elevó las penas hasta por seis años para lograr que los responsables tengan prisión efectiva.

Debido a este actual contexto de tensión, que se ha visto reflejado en los acontecimientos de los trabajadores mineros y los estudiantes sanmarquinos, Enfoque Derecho analizará el alcance constitucional y los límites de la figura jurídica del derecho a la protesta, así como su relación con el delito de disturbios.

En primer lugar, el derecho de protesta no se encuentra reconocido como tal, sino que se puede partir de las manifestaciones del derecho a reunirse pacíficamente y sin armas que se encuentra regulado en el artículo 2, numeral 12 de nuestra Constitución Política, así como el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Siendo este un derecho político, implica la representación de uno de los instrumentos que tiene el ciudadano para poder participar en la vida pública que, acorde a Salcedo Cuadros, es equivalente al poder político con el que cuenta el ciudadano para participar, configurar y decidir en la vida política del Estado. Este poder político que encuentra materialización en la democracia participativa que implica el reconocimiento del derecho de protesta. Por ello, este poder político tiene suma relevancia dentro de un Estado Constitucional de Derecho como el peruano, donde la democracia participativa es pilar fundamental tanto del ejercicio de poderes como de garantía de derechos a los ciudadanos. Debido a que, como señala el Tribunal Constitucional español, este derecho de reunión y sus manifestaciones, “opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrático participativo”. 

Entonces, el ejercicio del derecho de protesta es fundamental como respuesta legítima por parte de la ciudadanía para visibilizar, ante la autoridad, un reclamo frente a alguna decisión o alternativa tomada por esta última. Al respecto, el profesor Antonio Peña Jumpa, declaró a Enfoque Derecho que:

“La protesta es un derecho de toda persona o ciudadano. Consiste en mostrar o manifestar su insatisfacción respecto a una medida o decisión aplicada o por aplicar a cargo de una autoridad. Puede ocurrir que la persona o ciudadano que protesta se equivoque, pero es un error necesario frente al posible o probable abuso o arbitrariedad que entiende, puede ocurrir de la autoridad”. 

En segundo lugar, teniendo en cuenta la relevancia del derecho de protesta, se debe detallar el contenido esencial del mismo. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una serie de elementos, de los cuales 3 nos interesa resaltar. (1) El elemento subjetivo, bien pueden sintetizarse en que este derecho si bien es individual, solo puede ejercerse mediante la realización colectiva del mismo en donde los participantes se encuentran motivados por objetivos comunes. (2) El elemento temporal evoca el hecho de que la protesta no tiene vocación de permanente ya que, precisamente, tiene la finalidad de tener una respuesta pronta. (3) El elemento finalista implica que se tenga una finalidad lícita que no solo incluye el propósito de la reunión sino también los medios de la misma. Precisamente, es en dicha licitud donde recae la mayor polémica sobre el ejercicio del derecho de protesta, ya que si bien es fundamental, no quiere decir que sea absoluto. Por ello, es menester desarrollar los límites y los puntos controvertidos del mismo, los cuales en más de una oportunidad han llevado a criminalizar una protesta.

En tercer lugar, es fundamental señalar que, acorde al artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “el ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, del orden público o para proteger la salud o la moral pública o los derechos o libertades de los demás”. En la misma línea, el Tribunal Constitucional sintetiza que, por un lado, los límites del ejercicio del derecho a la protesta vienen a ser la seguridad pública, la protección de la salud pública, el orden público y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros. 

Fundamentalmente, ello implica que no se viole normas legales, no se termine lesionando el contenido esencial de derechos fundamentales de terceros, no se dañe la salud pública, ni se atente contra el orden policial establecido, entre otras manifestaciones. Todos esos límites tienen sentido, precisamente, por la consagración de la tutela del derecho de protesta cuando esta es ejercida pacíficamente y sin armas. No obstante, el referido colegiado afirma que la restricción del ejercicio de este derecho debe darse ante motivos probados y no existencia de simples sospechas, por motivos válidos, objetivos y razonables, lo cual termina por afirmar la necesidad de aplicación del principio de proporcionalidad para determinar si concurren causas que conlleven a la ilegalidad de la protesta. 

En cuarto lugar, subrayando la necesidad que la protesta, para ser tutelada, sea pacífica, se ha cuestionado que una protesta pueda cumplir con su objetivo dentro de los marcos legales de pacificidad. Dicha interrogante fue respondida por el profesor Antonio Peña Jumpa a Enfoque Derecho, señalando que:

“Actualmente, hay protestas pacíficas y en ellas se aprecia también todo el contenido del derecho de protesta. La experiencia más conocida es la que corresponde a Mahatma Gandhi (1869-1948), quien en la India inició una cruzada de protestas no violentas buscando la independencia de su país, frente al coloniaje inglés. La huelga de hambre es un ejemplo extremo de esta forma de protesta pacífica. Otro ejemplo sencillo que se conoce hoy en el mundo, es la huelga en las escuelas de los jóvenes escolares que protestan contra sus autoridades por no tomar medidas a favor de una Justicia Climática”.

Como punto final, y habiendo enumerado los límites que tiene el derecho a la protesta, debemos analizar cuál debe ser el estándar probatorio para poder restringirlo; y de igual manera, cuáles deben ser los criterios que se deberían tomar en cuenta para no utilizar el delito de disturbios como un medio de criminalización de protestas. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Exp. Nº 4677-2004-PA/TC, y ha señalado que “no deben tratarse de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas” (fundamento 18). Ello quiere decir que la autoridad competente, al momento de ponderar el derecho de protesta con algún otro bien jurídico que resulte vulnerado, debe aplicar el principio de razonabilidad y proporcionalidad al tomar la decisión.

A estos dos principios, se le podría sumar el de favorecimiento al derecho de reunión, que fue desarrollado por el Tribunal Constitucional español en la sentencia N° 195/2003, fundamento 7. Este quiere decir que, cuando existan dudas sobre si el derecho de protesta puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes, o incluso para otros derechos fundamentales, la controversia puede resolverse con la aplicación del principio de favorecimiento al derecho de reunión. En otras palabras, la prohibición debería ser la última ratio. Sin embargo, según señaló Peña Jumpa: 

“Puede ocurrir que la protesta devenga en actos violentos que desbordan o resultan desproporcionados a sus causas. Por ejemplo, se reacciona destruyendo una fábrica por la contaminación que realiza cuando existen alternativas de negociación o condiciones para que la autoridad intervenga y controle los efectos de dicha fábrica o cierre la misma. En este último caso, es evidente que la autoridad recupera el derecho de superar y controlar la protesta violenta” (y lo puede hacer mediante la aplicación de normas penales).

Ya hemos mencionado anteriormente que uno de los mecanismos más usuales para limitar el derecho de protesta es la imputación del delito de disturbios (artículo 315 del Código Penal) a los responsables. No obstante, así como su limitación tiene parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, también lo tiene la aplicación del presente delito. Concretamente, se deberían presentar dos supuestos:por un lado, que los actos atenten directa y evidentemente contra la integridad física de las personas; y por otro, que mediante el uso de la violencia, se pueda llegar a causar un grave daño a la propiedad pública o privada. En ese sentido, según el Dictamen fiscal Nº 1410-2000-4 FSP-MP en la Ejecutoria Suprema de 15/12/2000, recaída en el Expediente Nº 525-2000 Puno, para la evaluación de este delito no solo se requerirá de una pluralidad de personas, sino también el ejercicio de violencia y capacidad de poner en peligro la tranquilidad pública. 

Cierto es que resulta difícil llegar a delimitar conceptos tan abstractos como un atentado directo a la integridad física, o un daño grave a la propiedad. No obstante, consideramos que su análisis debe realizarse según las características particulares del caso y tomando en cuenta las características socioculturales de la protesta.

A manera de conclusión, no podemos criminalizar las protestas sin antes no haber tenido en cuenta que se trata de un derecho político y un instrumento que tiene el ciudadano para poder participar en la vida pública y democrática. Sin embargo, el derecho de protesta, como todo derecho fundamental, no es absoluto e ilimitado, y por ello debe enmarcarse dentro de los límites constitucionales, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Referencias:

https://enfoquederecho.com/2018/04/09/el-conflicto-sanmarquino-la-necesidad-de-la-prevencion-antes-de-llegar-a-una-situacion-de-crisis/

https://enfoquederecho.com/2018/01/11/protestar-no-es-un-delito-es-un-derecho/

https://enfoquederecho.com/2018/07/05/la-afectacion-del-orden-publico-como-coartada-para-reprimir-la-protesta-social/

https://enfoquederecho.com/2017/04/03/los-costos-de-la-violencia-protesta-y-represion-enfrentadas/

Fuente de la imagen: Diario UNO

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