Por Enfoque Derecho

El pasado 7 de enero, se llevó a cabo la audiencia judicial virtual sobre el caso de Ana Estrada. Así, el Juzgado analizó la demanda de amparo interpuesta, a inicios de enero, por la Defensoría del Pueblo en defensa del derecho de Ana Estrada a una muerte digna.

Ana Estrada, ciudadana peruana de 43 años, fue detectada con polimiositis degenerativa a la edad de 12 años, enfermedad incurable y progresiva que deteriora progresivamente su capacidad motora, paralizándole casi todos los músculos del cuerpo. En ese sentido, a través de la vía de amparo, Ana busca que no se criminalice el acceso a la muerte en condiciones dignas, esto es, mediante la inaplicación del artículo 112 del Código Penal, el cual sanciona el delito de homicidio piadoso.

En ese sentido, dada la situación actual de Ana y la relevancia de traer a discusión un tema como la eutanasia en nuestro país, Adriana Chávez, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho, conversó con Josefina Miró Quesada Gayoso, abogada por la PUCP, periodista, investigadora de Grupos de Investigación de Derecho Penal (GRIPEC) y Derechos Humanos (PRIDEP) y miembro del equipo que ve la demanda de amparo del caso Ana Estrada en la Defensoría del Pueblo.

ED: ¿Existe un derecho a morir en condiciones dignas, a pesar de que no hay un reconocimiento explícito en la Constitución?

JM: Sí, existe un derecho a morir en condiciones dignas. Su fundamento está en el artículo 3 de la Constitución, que regula los llamados derechos innominados, también conocidos como derechos implícitos. Esta es una cláusula abierta que reconoce que los derechos fundamentales que la Constitución positiviza expresamente no son los únicos y que hay espacio para que, de acuerdo a realidades cambiantes, puedan reconocerse otros derechos fundamentales basados en la dignidad humana o en principios como el Estado democrático de Derecho, la forma republicana de Gobierno, entre otros.

Los derechos fundamentales tienen una naturaleza declarativa, no constitutiva; es decir, cuando la Constitución los reconoce, positiviza lo que ya preexiste. Por esa razón, el artículo 3 reconoce que la realidad es dinámica y que, por tanto, ciertas necesidades o contextos, de acuerdo a avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, conducen a que deban reconocerse nuevos derechos fundamentales.

Ha sucedido así en el caso del derecho a la verdad, que deriva de obligaciones internacionales, reconocidas en tratados internacionales, como la Convención Americana. Este, si bien no está estrictamente reconocido en la Constitución, el Tribunal Constitucional ya ha reconocido que es un derecho fundamental. Otro de la misma naturaleza es el derecho a la alimentación o el derecho al agua potable, este último que ya ha sido incorporado en la Constitución. Así también, otro es el derecho a una vida libre de violencia que también ha sido reconocido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

ED: Los procuradores del Minsa, Minjusdh y de Essalud, instituciones demandas por la Defensoría del Pueblo, consideran que la discusión sobre el derecho a la muerte digna debe ser derivada al Congreso de la República, a través de una norma de carácter general. ¿Se encuentra de acuerdo con esta postura?

JM: Definitivamente discrepo. La defensa de los procuradores no solamente ha sido legalista, sino que desconoce que el ejercicio y el goce de los derechos fundamentales no puede estar condicionado al desarrollo legislativo.  Si bien la ley puede facilitar su aplicación, el respeto, la protección y garantía de derechos no depende de ella.

El Estado, desde que existen estos derechos fundamentales, está obligado a garantizarlos. Y el Estado no es únicamente el Congreso. También es el Poder Judicial. De hecho, el juez tiene especialmente un deber de garante en concretizarlos. Además, tratándose de una demanda de amparo, tiene la obligación de tutelar cuanto antes los derechos fundamentales que, desde nuestra postura consideramos que están siendo vulnerados y/o amenazados por el artículo 112 del Código Penal, que sanciona el delito de homicidio piadoso en el caso de Ana Estrada.

Entonces, si bien el Congreso puede debatir este tema -saludamos y promovemos que así sea-, creemos que no es una fórmula excluyente. Es decir, podría ser una vía paralela. Sin embargo, eso no quita que, al día de hoy y precisamente por la necesidad apremiante del caso, el juez constitucional tenga que amparar los derechos humanos que se consideran vulnerados. Entonces, la legislación facilita el ejercicio, pero no impide que el juez tenga que reconocer y tutelar estos derechos fundamentales que reclamamos en favor de Ana.

ED: Ante la inexistencia de un protocolo para la aplicación de la eutanasia en Perú, ¿cómo debería garantizarse este procedimiento médico?

JM: Tal como señala la demanda de amparo, uno de los petitorios es que, producto de la inaplicación del artículo 112 del Código Penal (del homicidio piadoso), pueda llevarse a cabo el procedimiento médico de la eutanasia. Esto es, que nadie sea criminalizado por ello, y que todo profesional médico de la salud que intervenga en este procedimiento médico no tenga que estar enfrentando la amenaza penal. Pero, además, que pueda efectivizarse este derecho a través de un protocolo que establezca los aspectos asistenciales y técnicos de este procedimiento. Entonces, una reglamentación va a facilitar la aplicación de este procedimiento, dar garantía a los médicos y delimitar cuándo nos encontramos frente a un supuesto de una eutanasia.

Es muy importante recordar que en este caso estamos reclamando el derecho fundamental de Ana a la muerte en condiciones dignas y es ella quien ha decidido que la eutanasia es el medio a través del cual intervendrá en su proceso de muerte. En ese sentido, la eutanasia requiere, tal como la entendemos, que exista una voluntad previa, detallada y expresa de Ana. Por lo tanto, uno de los elementos básicos que debe contemplar este protocolo es la documentación requerida para expresar ese consentimiento informado y la garantía del Estado de haberle brindado a Ana todas las facilidades para que ella pueda ratificar esa decisión las veces que sea necesario.

Si uno ve la legislación de los países en los que se ha aprobado la eutanasia o está por aprobarse, la persistencia en el pedido de acceder a la eutanasia se realiza a través de documentos de consentimiento informado una y otra vez con semanas de intervalo. Esto busca garantizar que no sea una decisión producto del momento o viciada por presiones externas o una situación de vulnerabilidad extrema que haga que sea una decisión transitoria. Todo lo contrario, en la medida de que el derecho a la muerte digna es expresión de la autonomía, el Estado tiene que garantizar que esta autonomía sea una libertad informada, expresa e indubitable. ¿Cómo se garantiza eso? Brindándole información completa, veraz, detallada y, a su vez, estableciendo salvaguardas para ratificar que esa decisión (que es irreversible) sea efectivamente expresión de la libertad individual. Entonces esto es algo que debe garantizarse a través del protocolo.

Asimismo, no se trata de una ley en abstracto. Va a ser un protocolo que se va a ajustar a la situación en la que se encuentra Ana Estrada. Por tanto, es importante que el protocolo tome en cuenta la descripción de la condición médica del paciente. En este caso, se trata de una enfermedad grave, degenerativa y crónica que, en su caso, le produce dolores físicos y/o psicológicos intolerables. Entonces, el protocolo debe recoger esta condición médica, así como evaluar el sufrimiento, que es altamente subjetivo y la capacidad de cada persona para decidir. En el caso de Ana, es una persona adulta que cuenta con plena lucidez y capacidad para tomar esa decisión. Otro aspecto a incluir en el protoclo es el sistema de acompañamiento, tanto a ella, como a sus familaires durante el proceso de la eutanasia.

Los familiares deben recibir una orientación adecuada por parte de EsSalud, que es el encargado de diseñar este protocolo. Y también es muy importante que se recoja qué suceden en los casos de objeción de conciencia, que ha sido mencionado por los procuradores de los demandados en la audiencia judicial. Así, la idea es que este protocolo permita recoger cómo se efectiviza el derecho de toda persona a la objeción de conciencia, cuando considera que, su intervención en el procedimiento médico de la eutanasia es irreconciliable con sus convicciones personales o religiosas. Este, que es un derecho reconocido en el artículo 2 inciso 3 de la Constitución tiene que ser necesariamente garantizado a través de ciertas formalidades recogidas en el protocolo y ahí se establecerá cómo el médico objetor debe apartarse de esta decisión. Lo que no puede hacer el Estado en ningún momento es asumir que, como un médico objeta esta decisión, entonces no hay quién aplique el procedimiento, pues debe garantizar su reemplazo.

ED: Teniendo en cuenta que la situación de Ana Estrada empeora con el paso de los días, ¿considera que el fallo del juez Ramirez resulta ser adecuado?

JM: El juez constitucional tenía la posibilidad de fallar en la audiencia de amparo. El Código Procesal Constitucional dice que tiene hasta 5 días hábiles; sin embargo, ya adelantó que se va a tomar un plazo “razonable” debido a la magnitud del caso así lo requiere y a la carga procesal.

Desde la Defensoría del Pueblo, consideramos que la situación médica de Ana Estrada tiene que ser una variable primordial al momento de emitir el fallo. Debe tomarse en cuenta que la enfermedad es degenerativa, progresiva y que su salud está en una situación de alta fragilidad.

Es importante que Ana cuente con la seguridad de que ella decidirá cuándo y cómo ponerle fin a su vida cuando esta no sae más compatible con su idea de dignidad. Contar con esa garantía será una fuente menos de sufrimiento. Al día de hoy, ese escenario es incierto. Si ella contase, cuanto antes, con la garantía de que esa posibilidad no estará en manos del Estado ni de terceros, sino en sus manos, ella podrá sobrellevar de una mejor manera la enfermedad, sin tener esa incertidumbre que también es fuente de desasosiego.

Creemos que el juez tiene que responder tiene que responder a esta premura, teniendo en cuenta que su salud es frágil y no puede estar a la espera de esta decisión de manera indefinida. Es importante dar predictibilidad y certeza a las partes de que el fallo se emitirá pronto. Confío en que van a apoyar la demanda presentada por la Defensoría del Pueblo. Precisamente para que el juez pueda tomar una decisión lo más prudente e informada posible, vamos a presentar un escrito que tenga todos los detalles técnicos para que pueda ser más clara la implementación del procedimiento médico que se solicita en este caso.


Fuente de imagen: RPP.

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí