Por Jhoel Chipana Catalán, Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Es árbitro adscrito al RNA-OSCE y miembro fundador de Arbitration360°. Es socio fundador y dirige el área de litigios privados en Chipana & Moreno Abogados y es también profesor de Derecho Civil y Arbitraje.

  1. La arbitrabilidad

El arbitraje es un mecanismo para poner fin a un conflicto y cobija una serie de conceptos que lo hacen una disciplina con plena autonomía no sólo normativa, sino también conceptual. En el Perú, esa autonomía se ve potenciada por la calidad de jurisdicción que le otorga la Constitución Política y que la sitúa al mismo nivel que el Poder Judicial y el fuero militar.

Así, al igual que el kompetenz-kompetenz, el convenio arbitral, el laudo, entre otros, la arbitrabilidad es uno de los elementos más importantes y es muy estudiado en el arbitraje.

Diversos han sido los esfuerzos por establecer no sólo un concepto, sino también una clasificación, de la arbitrabilidad. En torno al concepto, González de Cossío[1] señala que “para que un acuerdo arbitral sea válido, debe ser licito. Es decir, es necesario que la materia sea arbitrable. Susceptible de ser ventilada en un arbitraje. Ello surge en dos momentos: en la ejecución del acuerdo arbitral y en la ejecución del laudo arbitral. (…) Qué materias reúnen dicha característica es una cuestión de derecho y política legislativa nacional”.

En efecto, en el caso peruano, el marco general, contenido en el Decreto Legislativo n.° 1071 (en adelante, la Ley de Arbitraje), se encuentra en el artículo 2, que a la letra establece lo siguiente:

Artículo 2.- “Materias susceptibles de arbitraje

  1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.(…)”.[2]

Entonces, la regla es que para hablar de arbitrabilidad en el Perú se debe analizar si es que la materia es de libre disponibilidad o si es que existe norma legal que así lo autorice. Esta posición es sólo una de las tantas que existe en la doctrina, en donde, por ejemplo, se habla de una arbitrabilidad positiva (es decir, qué sí puede ser objeto de un arbitraje) y una negativa (esto es, aquello que está vedado que sea arbitrable), o de una arbitrabilidad objetiva (relacionado a la materia objeto del conflicto) y una subjetiva (enfocado en los sujetos que pueden, o no, recurrir a un arbitraje).

Considerando lo señalado, este breve análisis se va a centrar en mencionar las materias que no pueden ser objeto de un proceso arbitral, es decir, me voy a referir a lo que en doctrina se denominada la arbitrabilidad negativa, centrándolo en el ámbito de la contratación estatal.

En ese sentido, el camino natural que tendrán que seguir estas materias no arbitrables, para que se vean resueltas, será el Poder Judicial. Ello, en vista de que existe una normal legal que les quita la posibilidad de que sean objeto de un arbitraje, sin embargo, como veremos, existen algunos casos que no son del todo claros y que también voy a comentar.

  1. Materias no arbitrables en contratación estatal

El numeral 45.4. de la Ley de Contrataciones del Estado (Ley n.° 30225) menciona algunas materias que no pueden ser sometidas a arbitraje. Veamos:

2.1. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar, o no, la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje

Las prestaciones adicionales son las obligaciones no pactadas, pero que son necesarias para lograr el objetivo que la obra persigue. Ellas, como es natural, generan una obligación de pago de la contraprestación por su ejecución.

Sobre este concepto, y de manera referencial, me parece importante citar lo que señala el numeral 6.4. de la Directiva n.° 018-2020-CG/NORM, emitida por la Contraloría General de la República, en torno al concepto y el origen de una prestación adicional:

“Una prestación adicional de obra es aquella no considerada en el expediente técnico de obra, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.

Una prestación adicional de obra se origina por:

a) Deficiencias del expediente técnico.

b) Situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato.

c) Causas no previsibles en el expediente técnico de obra y que son responsabilidad del contratista”.

Se debe precisar que la Ley de Contrataciones posee un régimen en donde la aceptación de una prestación adicional de obra es posible, puesto que se trata de una modificación del contrato propiamente dicho. La particularidad de esta figura radica en que su aprobación no sólo reside en la esfera de acción de la entidad, sino que en ocasiones involucra la actuación de un tercero que es la Contraloría General de la República (ver, sobre este particular, la regulación que se tiene en el artículo 34 de la Ley de Contrataciones).

Teniendo en cuenta lo señalado, las razones que explican el por qué esta materia no es arbitrable son diversas. Sin embargo, considero que el tema se debe enfocar en dos frentes, puesto que son dos los escenarios planteados por la norma; a saber:

  • Cuando la decisión de aprobar, o no, la prestación adicional únicamente ha sido tomada por la entidad

Aquí estamos ante una potestad que tiene la entidad de aprobar la prestación adicional. El cuestionamiento a esa voluntad, según la ley, es sustraída del arbitraje. Así, en un plano normativo no hay nada más que decir sobre ello.

En esa línea, la Dirección Técnico Normativa del OSCE, a través de la Opinión n.º 112-2018/DTN, ha señalado que “corresponde a cada Entidad decidir si reconocerá las prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperará a que este interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente, siendo recomendable que para adoptar cualquier decisión sobre el particular la Entidad coordine, cuando menos, con su área legal y su área de presupuesto”. Esa vía correspondiente es, sin duda, el Poder Judicial, pues el arbitraje en este caso está prohibido.

Sin embargo, un comentario que se podría esbozar en un plano crítico, radica en dar cuenta de la razón de esta postura legislativa. Así, se afirma que no se trata de una materia arbitrable, porque los recursos invertidos por el Estado no son de libre disposición de las partes contratantes.[3] Un adicional claramente va a originar el pago de una suma dineraria y allí radicaría la imposibilidad de someter ello a arbitraje pues el erario nacional, para esa tesis, no sería materia de libre disponibilidad.

  • Cuando en la decisión de aprobar, o no, la prestación adicional también ha participado la Contraloría General de la República

A este supuesto se suma un argumento adicional al ya expuesto en el punto (i), puesto que la Contraloría General de la República entra a jugar un rol determinante. Así, si se respeta la regla que establece que el arbitraje sólo vincula a las partes que han suscrito el convenio arbitral, es mucho más fuerte el argumento que señala que al haber intervenido la Contraloría en, por ejemplo, la denegación de la ampliación, esa decisión no sería arbitrable porque no existe convenio arbitral que arrastre a la Contraloría a un proceso arbitral en donde se discuta dicha decisión.

En relación a lo señalado se ha propuesto (para salvar este hecho y la materia sí pueda ser arbitrable cuando participe la Contraloría) que se reforme la ley para que se establezca una excepción y se permita la participación de la Contraloría como tercero coadyuvante para defender sus decisiones.[4]

Otro aspecto a repensar es la infinidad de situaciones que pueden originar una prestación adicional, las mismas que pueden originarse e imputarse a la actuación de alguna de las partes del contrato o se pueden deber a causas ajenas a la actuación de dichas partes. Piénsese, por ejemplo, en un hecho imprevisible que determine la necesidad de una prestación adicional para lograr el objetivo que se persigue con esa obra y que la misma haya sido denegada. En el estado actual de las cosas ello no podría resolverse a través de un arbitraje y ello generaría, sin duda, dilaciones y problemas por las controversias que se iniciarían en la jurisdicción ordinaria, los mismos que podrían afectar gravemente la propia ejecución de la obra y, por ende, a los beneficiarios finales de la misma.

En ese sentido, hay quienes apelan a una coherencia normativa,[5] a efectos de que o todo debe ser arbitrable, o es que legislador debe tomar otra posición que no genere tratamientos disímiles cuando la naturaleza de la controversia tenga un contenido eminentemente patrimonial, como es el caso de las prestaciones adicionales.

2.2. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a arbitraje

Esta prohibición tiene su origen en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas.

Se trata, en buena cuenta, de limitar no sólo el origen (la prestación adicional, propiamente dicha), sino también las consecuencias que se pueden derivar de ello.

La precisión normativa tiene sentido, pues a través de una acción por enriquecimiento sin causa o indebido, o el pago de una indemnización, o cualquier otra acción que se deriva de la prestación adicional negada, total o parcialmente, se podría lograr por vía indirecta lo que por el camino directo está prohibido.

Para Jiménez[6] se trataría de un supuesto de fraude a la ley, puesto que “la pretensión de enriquecimiento sin causa estaría disfrazando la pretensión que verdaderamente se quiere (la aprobación en sede arbitral de estos conceptos en monto superior al permitido), y esto no es otra cosa que burlar la norma que prohíbe sustraer su conocimiento y aprobación de la Contraloría”.

Otro argumento que se puede esbozar para apoyar esta posición normativa, es que se trata de un tema ajeno al contrato, es decir, extracontractual, razón por la cual debe considerarse como camino a seguir el de la jurisdicción ordinaria.

2.3. Las controversias que versan sobre materias comprendidas en el alcance del pronunciamiento emitido por la Contraloría

Este tercer supuesto no se encuentra expresamente señalado en la Ley de Contrataciones, pero sí lo está en el literal c), del numeral 6.9. de la Directiva n.° 018-2020-CG/NORM, emitida por la Contraloría General de la República.

Su inclusión termina por cerrar toda posibilidad de someter a arbitraje la decisión de la Contraloría y cualquier situación que sea alcanzada por dicha manifestación de voluntad.

Por lo demás, en este supuesto se ve de manera más clara la imposibilidad de recurrir a un arbitraje, en vista de que la Contraloría no ha suscrito convenio arbitral alguno con el contratista que vaya a plantear su reclamo por la prestación adicional.

2.4. ¿Las discrepancias en las valorizaciones menores al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado no son arbitrables?

Existe cuestionamiento a este supuesto que se origina en una lectura del numeral 196.2. Reglamento de la Ley de Contrataciones (Decreto Supremo n.º 344-2018-EF):

“196.2. Si la valorización de la parte en discusión representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado, la parte interesada puede someter dicha controversia a conciliación y/o arbitraje, o a la Junta de Resolución de Disputas, según corresponda; dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de haber tomado conocimiento de la discrepancia”.

La norma señala que toda valorización de la parte en discusión que representa un monto igual o superior al 5% es arbitrable, pero una lectura a contrario nos podría llevar a la equivocada afirmación que sostenga que una valorización menor al 5% no podría ser arbitrable.

Ello no es así, pues lo único que ocurre es que el derecho de acción sobre ese monto inferior al 5% se ejerce en la etapa de liquidación de obra, en plena aplicación del numeral 196.1 del propio Reglamento, como se aprecia a continuación:

“196.1. Si surgieran discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, según sea el caso, estas se resuelven en la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida”.

Así, al existir controversia sobre una valorización menor al 5%, está se resuelve en la etapa de liquidación, la misma que es perfectamente arbitrable. En ese sentido, se podría decir que la arbitrabilidad se verá suspendida hasta un momento posterior al surgimiento de la discrepancia de la valorización inferior al 5%, negando de plano la afirmación que sostenga que esa materia no es arbitrable.

2.5. ¿Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa que no se deriven u originen en la falta de aprobación de prestaciones adicionales pueden ser sometidas a arbitraje?[7]

Este es un supuesto distinto al mencionado en el punto 2.2. de este comentario, puesto que aquí me refiero a un enriquecimiento sin causa que no se relaciona con una prestación adicional.

La posición que afirma que sí se trata de una materia arbitrable se fundamenta en la interpretación y aplicación de algunos convenios arbitrales que señalan que “cualquier controversia relacionada a la ejecución del contrato será resuelta a través de un arbitraje”. Así, para esta tesis, la prestación adicional es una materia que se relaciona directamente con la ejecución del contrato, razón por la cual debería ser materia arbitrable. Por otro lado, también se ha señalado como un argumento a favor de esta tesis, el hecho que la normativa sobre contratación estatal no ha regulado la prohibición de arbitrabilidad de esta materia, razón por la cual debería permitirse que un conflicto sobre ello se dilucide en un arbitraje.

A su turno, la tesis contraria sostiene que no todos los convenios arbitrales tienen esa referencia a la posibilidad de llevar a un arbitraje cuestiones relacionadas a la ejecución del contrato, es decir, no todos los convenios tienen una redacción similar para concluir de manera afirmativa que ello es viable en todos los casos. Por otro lado, se trata de una prestación no contemplada en el contrato, razón por la cual el convenio arbitral no debería alcanzar a dicho supuesto.

Por mi parte, reconozco que es un tema debatible, razón por la cual el análisis se tendrá que realizar caso por caso, evaluando, entre otros, el propio convenio arbitral, las circunstancias que dieron origen a ese enriquecimiento sin causa y, en suma, el actuar de las partes del contrato antes, durante y después de que dicho enriquecimiento se haya materializado. Naturalmente, también se tendrá que analizar si es que ese enriquecimiento sin causa tiene relación directa con la obtención de la finalidad perseguida por la obra.

  1. Consideraciones finales

La no arbitrabilidad se relaciona con algunos aspectos adicionales que es necesario tener en cuenta.

El primero de ellos se refiere al principio kompetenz-kompetenz, en vista de que se trata de una clara excepción a la facultad que tienen los árbitros de decidir acerca de su propia competencia para pronunciarse sobre un tema en controversia. Así, se origina una clara disputa entre esa facultad que le es otorgada por ley a los árbitros y la aplicación de una norma que sustrae de su competencia determinadas materias.

Otro aspecto a considerar se ve representado por lo establecido en la parte final del numeral 45.4. de la Ley de Contrataciones del Estado, pues señala que todo pacto en contrario (es decir, que permita que sea arbitrable lo que allí se prohíbe) es nulo. Esta sanción deja sin posibilidad alguna de intentar otorgar validez a algún acuerdo que pretenda arbitrar sobre estas materias.

Sin embargo, hay que aclarar que una cosa es esa sanción de nulidad que recae sobre acuerdos que contravengan la norma y la figura de la nulidad que sí es materia arbitrable. Así, si alguien quisiera pactar la posibilidad de que sea arbitrable un supuesto relacionado a una prestación adicional y luego se señale que el mismo es nulo, esa nulidad no podría ser llevada a un arbitraje, en vista de que estaríamos llevando de manera indirecta la discusión de una prestación adicional a un escenario arbitral, lo cual, como ya se explicó, esta prohibido por ley.

En ese escenario, considero que la parte perjudicada con dicho actuar (que sería la entidad), deberá plantear una excepción de incompetencia y el tribunal arbitral, al resolverla, debería declararla fundada de plano.

Finalmente, un tercer aspecto que se relaciona con la no arbitrabilidad de determinadas materias tiene que ver con el proceso de anulación de laudo arbitral, pues una causal que se tiene para su procedencia es que se haya sometido a arbitraje materias no arbitrables. Veamos:

Artículo 63.- “Causales de anulación

  1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

(…)

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. (…)”.

Como se aprecia, el tema del sometimiento a un arbitraje de materias que no son de libre disponibilidad o que por ley están prohibidas, no es menor, puesto que sus consecuencias acarrean las sanciones más severas que la normativa puede establecer (como la nulidad o la anulación del propio laudo), independientemente de las sanciones que en un plano administrativo puede originar para quienes hayan participado de un acto que las permita. Por ello considero importante tener claros los alcances de la normativa que la regula.


Referencias

[1] González de Cossío, Francisco. Arbitraje. México: Editorial Porrúa, 2018, p. 262.

[2] Ya me he pronunciado sobre el alcance de este precepto legal en otro trabajo. Ver: La Ley de Arbitraje. Análisis y comentarios a diez años de su vigencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2018, p. 42 y ss.

[3] Cfr. Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. El arbitraje en la contratación pública. Lima: Palestra, 2009, p. 58.

[4] Cantuarias Salaverry, Fernando. “El Arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República”. En Derecho & Sociedad. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 21, p. 287.

[5] Cfr. García-Calderón Moreyra, Gonzalo. “La arbitrabilidad de los adicionales de obra”. En OSCE al día. Revista institucional, n.° 3, año 2014, p. 71.

[6] Jiménez Vargas-Machuca, Roxana. “La arbitrabilidad de las obras adicionales en la contratación pública”. En Advocatus. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n.° 28, p. 142.

[7] El autor quiere agradecer al doctor Daniel Cuentas por las valiosas ideas brindadas sobre este particular.

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