Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.

La comunidad Negritos ha sido despojada de sus territorios. Tal como señalamos en otro artículo[1], luego de titular la comunidad, el primer paso fue acabar con la comunidad fue el proyecto de titulación individual y la creación del área reservada; el segundo paso fue la expropiación de Pampa Larga a favor de Minera Yanacocha; el tercer paso fue la servidumbre minera a favor de la Minera Yanacocha; el cuarto paso fue la anulación de la personería jurídica de la demandante y el segundo proyecto de titulación individual; el quinto paso fue el tercer proyecto de titulación individual y la generación de conflicto en la comunidad, finalmente, el sexto paso, tenemos denuncias de actos de cooptación y corrupción en relación con la eliminación de la propiedad colectiva.

Ante esta realidad, urge dar respuesta desde el derecho, y más en contrato desde el derecho constitucional, a efectos que esta comunidad campesina pueda encontrar tutela a su derecho constitucional a la propiedad sobre sus territorios ancestrales, luego que han sido despojados de ellos, y en tal sentido debemos responder a las siguientes interrogantes: ¿Existe un derecho constitucional de los pueblos indígenas a la restitución de sus territorios ancestrales?, ¿En qué casos o en que supuestos surge este derecho? ¿Cuál es la cobertura normativa o jurisprudencial de derecho?, ¿Cuál es el plazo para ejercer ese derecho, luego que han sido despojados?  ¿Es oponible este derecho respecto de los tercos que adquirieron de buena fe? ¿Procede la demanda de amparo contra los actos de despojo públicos o privados si pasaron 60 días luego de la ocurrencia de estos?

  1. ¿Cuál es el fundamento constitucional del derecho a la restitución integral? 

El derecho de los pueblos indígenas a la restitución del territorio integral es parte del contenido constitucional del derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus territorios[2]. Según la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (CIDH), forman parte del contenido del derecho de propiedad de los pueblos indígenas, “la obligación de reconocimiento, delimitación, demarcación y protección efectiva del territorio, el derecho a la restitución del territorio ancestral; el derecho a la consulta previa, libre e informada, y en su caso, al consentimiento frente decisiones que les afecten”[3]. Añade la Comisión IDH que “la jurisprudencia del sistema interamericano ha considerado, como parte esencial del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, el derecho a la restitución de las tierras y territorios ancestrales de los cuales se han visto privados por causas ajenas a su voluntad”[4].

2. ¿Cuál es la cobertura constitucional del derecho a la restitución?

Como sabemos, el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales ha sido ampliamente desarrollado por la Corte IDH, a partir del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). En tal sentido, en lenguaje jurídico constitucional el derecho a la restitución sería una posición ius fundamental[5] del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios. No se trata de un derecho innominado sino de la manifestación innominada de un derecho constitucional expresamente reconocido en la CADH. También tiene cobertura normativa jurisprudencial, en la sentencia de la Corte IDH en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay[6].

Más recientemente la Corte IDH en el caso Xucuru contra Brasil ha reiterado esta regla, y lo ha hecho al desarrollar el contenido convencional protegido del derecho de propiedad indígena en los siguientes términos:

“117. Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad; 6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio; 7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y 8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales116. Con respecto a lo señalado, la Corte ha sostenido que no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, sino de un derecho de los integrantes de pueblos indígenas y tribales para obtener la titulación de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”. (Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117). (Resaltado nuestro)

El fundamento del carácter vinculante de esta sentencia de la Corte IDH, está en el artículo V del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237 y en la jurisprudencia del TC.

3. ¿Cuál es el contenido del derecho constitucional a la restitución del territorio integral?

Según la Corte IDH, “el derecho a la restitución de las tierras y territorios ancestrales de los cuales se han visto privados por causas ajenas a su voluntad. Esto supone que los pueblos indígenas que pierdan la posesión total o parcial de sus territorios mantienen sus derechos de propiedad sobre los mismos, y tienen un derecho preferente a recuperarlos, incluso cuando se encuentren en manos de terceras personas”[7]. La CIDH ha destacado la importancia de que los Estados adopten medidas dirigidas a restaurar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales[8], y ha considerado que la restitución de tierras es un derecho esencial para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria[9].

La Corte IDH ha insistido en que hayan sido privados de su posesión y/o propiedad contra su voluntad señalando que “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”[10]. Pero ha afirmado que, incluso en este supuesto, “los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad” [11].

4. ¿En qué casos surge el derecho a la restitución del territorio integral?

Según la Comisión IDH, En los casos en que los gobiernos han efectuado grandes adjudicaciones de tierra o vendido territorios indígenas, a menudo con la gente todavía viviendo en tales tierras, los receptores difícilmente pueden considerarse adquirentes inocentes de buena fe, por su conocimiento de la existencia y reclamos de las comunidades indígenas. En efecto, tales colonos no indígenas a menudo han usado a los miembros de las comunidades como trabajadores mal remunerados o forzados.  La validez de tales títulos es, por lo tanto, cuestionable como mínimo”[12].

La Corte IDH insiste en que no es condición para ejercer el derecho a la restitución acreditar la posesión cuando precisa que “la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas”[13]. Añade la Corte IDH que “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal”[14]. En palabras de la CIDH, “ni la posesión material ni la existencia de un título formal de propiedad son condiciones para el derecho a la propiedad territorial indígena, como tampoco condicionan el derecho a la restitución de las tierras ancestrales, bajo el artículo 21 de la Convención”[15].

5. ¿Es una condición para el ejercicio del derecho a la restitución haber tenido relación con el territorio ancestral?

Una condición para que exista este derecho es que un pueblos indígenas mantenga el contacto o relación con estos territorios ancestrales de alguna u otra manera. A juicio de la Corte IDH, la relación única con el territorio tradicional “puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su cultura”[16]. Como señala la CIDH, “Cualquiera de estas modalidades está protegida por el derecho a la propiedad protegido por los instrumentos interamericanos de derechos humanos, y otorga el derecho a la restitución territorial a los pueblos indígenas y tribales correspondientes”[17].

Hay que insistir en un punto sobre el cual acabamos de hablar, y es cuando la relación especial indígena con la tierra no pueda llevarse a cabo por razones ajenas a los pueblos indígenas. Según la Corte IDH, esta relación “se manifiesta entre otras en actividades tradicionales de caza, pesca y recolección, si los indígenas realizan pocas o ningunas de estas actividades dentro de las tierras que han perdido, por causas ajenas a su voluntad que se lo han impedido, el derecho a la restitución subsiste, hasta que dichas causas desaparezcan y se haga posible el ejercicio del derecho”[18]. Es decir, estos “se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan”[19].   Por lo tanto, “ni la pérdida de la posesión material, ni las prohibiciones de acceso al territorio tradicional por los propietarios formales son obstáculos para la continuidad de los derechos territoriales de las comunidades indígenas.  En suma, ni la pérdida de posesión ni la reducción o eliminación del acceso a la tierra hacen caducar el derecho a la restitución de las tierras ancestrales perdidas”[20].

6. ¿Hay un plazo para ejercer el derecho a la restitución?

La Corte IDH ha establecido que este derecho a la restitución de tierras no tiene un “límite temporal”, es decir, “permanece indefinidamente en el tiempo”[21]. Ha concluido que el derecho permanece, es decir subsiste, mientras subsista la relación fundamental con el territorio ancestral[22], en sus propias palabras “Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá”[23].

7. ¿Qué obligaciones le establece a los Estados el derecho a la restitución del territorio integral?

La Corte IDH ha precisado que “una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama”[24].  El Estado tiene la obligación de adoptar “acciones para efectivizar el derecho de los miembros de la comunidad sobre sus tierras tradicionales”[25].  Para hacer efectivo el derecho a la restitución territorial, “los Estados deben proveer a los pueblos indígenas y tribales de recursos administrativos y judiciales efectivos e idóneos, que les presenten una posibilidad real de restitución material de sus territorios ancestrales”[26]Esta obligación debe ser leída en consonancia con lo establecido en la Corte IDH cuando establece “el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”. (Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, párrafo 166)

8. ¿Es oponible el derecho a la restitución del territorio ancestral a ante el tercero que adquiere de buena fe?

La Corte IDH parte de una premisa, y es que “el mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos privadas no constituye per se un motivo “objetivo y fundamentado” suficiente para denegar prima facie las solicitudes indígenas. En caso contrario, el derecho a la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias” [27].

Sobre esa base, la Corte IDH, reconociendo que en este tipo de conflictos habrá que ir de caso en caso, esta abre la posibilidad de limitar este derecho cuando estamos ante un tercero que de buena fe adquirió este derecho, siempre que haya adquirido legítimamente, es decir legalmente. No obstante, no se trata de una regla inflexible, es decir, que siempre el tercero que haya obtenido de buena fe y legalmente las tierras de los pueblos indígenas prevalecerán en su derecho, pues la Corte IDH, admite incluso en estos casos la posibilidad que los pueblos indígenas recuperen su territorio. En palabras de la Corte IDH, que “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe […] los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad”[28].

9. ¿Procede el amparo para proteger el derecho a la restitución una vez vencido el plazo? 

Según el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237, solo procede demanda de amparo antes de los 60 días luego de la ocurrencia del hecho lesivo. Una aplicación literal sugiere que luego de vencido ese plazo ya no podría exigirse el derecho a la restitución del territorio ancestral. En el caso de la Comunidad Campesina de Negritos, la expropiación y la servidumbre minera ocurrieron largamente hace más de 60 días, en consecuencia, una posible demanda debería ser desestimada.

No obstante, si se analiza bien se podrá advertir que estamos ante un derecho de naturaleza positivo, prestacional, que se concreta cuando el Estado “restituye” la propiedad a los pueblos indígenas del cual fue despojado. Tiene que hacer algo para que el derecho sea restituido. En palabras de la Corte IDH, “una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama”[29].  Insistimos, se trata de una obligación prestacional pues el Estado tiene la obligación de adoptar “acciones para efectivizar el derecho de los miembros de la comunidad sobre sus tierras tradicionales”[30].

En consecuencia, estamos ante un derecho cuyo hecho lesivo es de naturaleza omisiva, con los cual es de aplicación el inciso 5 del artículo 44 antes mencionado, el cual precisa que cuando el hecho lesivo es omisivo, no opera la regla general del plazo de 60 días, abriéndose la posibilidad de recurrir al amparo para la protección de este derecho constitucional.


[1] Shin Imai, Charis Kamphuis y Juan Carlos Ruiz Molleda ¿Cómo despojar a comunidad campesina para favorecer a la megaminería?  https://www.servindi.org/actualidad-opinion/31/05/2019/como-despojar-comunidad-campesina-para-favorecer-la-megamineria.

[2]Este derecho ha sido ampliamente desarrollado en CIDH Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, pág. 128. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf, y en menor medida en CIDH, Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: v Protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo / [Preparado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 2015.Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/IndustriasExtractivas2016.pdf, párrafo 232.

[3] CIDH, Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: Protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo / [Preparado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 2015.Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/IndustriasExtractivas2016.pdf, párrafo 232.

[4] Ibídem, párrafo 235.

[5] “Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (…) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”. Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nro. 8, 2000, pág. 12 y ss.

[6] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.

[7] CIDH, Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: Protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo, párrafo 235.

[8]CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de

octubre de 2004, párr. 115.

[9]CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc.59 rev., 2 de junio de 2000, párr. 16.

[10]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 128.

[11] Ibídem.

[12] CIDH Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, pág. 124. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf,

[13]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr. 128

[14] Ibídem.

[15] CIDH Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, pág. 125. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf.

[16]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 131.

[17]CIDH Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, pág. 128. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf, párrafo 128.

[18]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 132. Citado por CIDH Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, párrafo 127.

[19] Ibídem, párr. 132.

[20]  Ibídem, párrafo 127

[21]CIDH Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, pág. 128. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf,

[22]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrs. 126‐131.

[23]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 131. Ver en el mismo sentido: Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena XákmokKásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, párr. 112.

[24]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 135. Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena XákmokKásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, párr. 122.

[25]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 135 – subtítulo (iii)

[26]CIDH Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, pág. 128. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf, párrafo 131.

[27] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 138.

[28] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 128.

[29]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 135. Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena XákmokKásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, párr. 122.

[30]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 135 – subtítulo (iii)


Fuente de imagen: Convoca

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